Sentencia Civil Nº 74/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 509/2013 de 26 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0008758

Recurso de Apelación 509/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 420/2012

APELANTE:D./Dña. Flor y D./Dña. Juan Francisco

PROCURADOR D./Dña. INES TASCON HERRERO

APELADO:BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

MAGISTRADA: Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 74/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 420/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid a instancia de Dña. Flor y D. Juan Francisco , como apelantes - demandantes, representados por la Procuradora Dña. INES TASCON HERRERO y defendidos por Letrado, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., como apelado - demandado, representado por la Procuradora MARIA JOSE BUENO RAMIREZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/05/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/05/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Desestimando la demanda formulada por la procuradora Inés Tascón Herrero, en nombre y representación de Flor y Juan Francisco contra la entidad Banco Popular Español SA representada por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez declaro no haber lugar a los pedimentos deducidos en su contra, con condena a la parte demandante en las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 4 de febrero de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de febrero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 14 de octubre de 2008 se celebró contrato de permuta financiera de tipos de interés ('IRS') entre el Banco Popular, por una parte, y Doña Flor y D. Juan Francisco , por otra, teniendo por objeto el intercambio entre las partes del 'pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo de interés fijo y un tipo de interés variable sobre un importe nocional y durante un periodo de duración acordado'.

Doña Flor y D. Juan Francisco formulan la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés ('IRS') por error en el consentimiento y subsidiariamente se procede a su nulidad por tratarse de un contrato sin causa; condenando a la entidad bancaria a que restituya a los actores las cantidades cobradas en las sucesivas liquidaciones practicadas.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' desestimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-La primera cuestión que plantea el recurso de apelación es de quién partió la iniciativa en la contratación del producto financiero que ahora nos ocupa, habiéndose indicado en el hecho segundo de la demanda que D. Heraclio , director de la sucursal bancaria, efectuó una llamada a D. Juan Francisco para advertirle de que los tipos de interés estaban experimentando una fuerte subida, ofreciéndole la posibilidad de contratar un producto, que 'a la manera de un seguro le permitía reducir las negativas consecuencias de la subida de tipos esperada'; sin embargo, los testigos que han depuesto en el acto de la vista, D. Benito , interventor de la sucursal, y el mismo D. Heraclio , director, han manifestado que la iniciativa de pedir y contratar el producto partió de los clientes, que acudieron a la oficina preocupados por la evolución del tipo de interés.

Con respecto a dicha cuestión, nos encontramos ante versiones contradictorias, sin que contemos con un medio de prueba contundente que acredite el ofrecimiento del contrato por parte de empleados de la entidad o bien la solicitud del producto por los clientes, ante la previsión de las subidas del tipo de interés.

TERCERO.-El contrato de permuta financiera de tipos de interés consiste en un producto financiero complejo, que entraña un riesgo importante, por ello se exige que la entidad bancaria informe al cliente de los tipos de interés, así como de las previsiones que hay a corto y medio plazo. Sin duda, el contrato que nos ocupa entraña cierta complejidad, precisando de una explicación amplia y detallada por parte de la entidad bancaria que ofrece dicho producto a su cliente, sin que en este caso se haya acreditado, ni siquiera, que se haya entregado un folleto o documento explicativo sobre sus características esenciales. Aún cuando D. Benito , interventor, manifestó que el director informó al cliente del producto, habiéndose personado varias veces en la sucursal, donde se les ofrecieron las explicaciones necesarias; por su parte, D. Heraclio , director, ha admitido que él comercializó la operación de permuta financiera, habiendo explicado a los actores que el IRS 'es un derivado financiero, que hay un intercambio de capitales, mitigando el coste de la financiación ante las subidas del tipo de interés', añadiendo que informó a los clientes de la posibilidad de liquidaciones negativas, por tanto tenían conocimiento del riesgo; además, les hizo el test de conveniencia, si bien indica que no recuerda cuál es su contenido; apunta que los clientes tenían experiencia en cuanto al Euribor e interés variable porque tenían otras inversiones, concretamente habían contratado acciones. Ahora bien, la parte demandada no ha aportado a los autos el test de conveniencia ni el de idoneidad suscritos por los actores, habiendo traído a los autos el documento obrante al folio 325, firmado por D. Juan Francisco , en el cual se indica que se ha realizado el test de conveniencia, del que se deduce que el nivel de conocimientos y experiencia es el de un 'Cliente con experiencia con productos financieros complejos', calificación que no responde a la realidad, puesto que en el momento en que se concertó el contrato de permuta financiera, el Sr. Juan Francisco era titular, tan sólo, de dos préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda, habiendo comprado unas acciones con posterioridad a la operación financiera objeto de litigio.

Las partes contratantes pueden asumir las condiciones contractuales que tengan por conveniente, en virtud del principio de autonomía de la voluntad consagrado en nuestro Código Civil y recogido en el artículo 1.255, que dispone: 'los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público', principio referido en múltiples sentencias, entre las más recientes la dictada en fecha 16 de marzo de 2.010 por la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial, que se expresa en los siguientes términos: 'uno de los principios básicos en el que se apoya todo el derecho de contratación es el de autonomía de la voluntad, que se manifiesta en la libertad que debe presidir todo contrato para que sus sujetos puedan o no concertarlo y fijar su contenido', remitiéndose a la sentencia de 4 de julio de 2.007 dictada por el Tribunal Supremo , que señala: 'la circunstancia de que las cláusulas de un contrato hayan sido redactadas sólo por una de las partes no hace desaparecer el carácter y naturaleza contractual del negocio convenido libremente, pues lo relevante es si se alcanzó con total libertad de obrar y de decidir'. En términos similares se han pronunciado otras Secciones de esta Audiencia Provincial, como las Salas 14ª y 12ª en sentencias de 23 y 26 de abril de 2.010 respectivamente y la Audiencia Provincial de Valencia, especificando esta última que lo convenido 'se encuentra amparado jurídicamente por los principios básicos del derecho de obligaciones, ( artículos 1.089 , 1.091 y 1.255 del Código Civil ), de libertad de pactos y contratación y fuerza legal de los mismos, entre las partes contratantes, que derivan de lo dispuesto en el artículo 1.281 del C.Civil '.

Ahora bien, para que los contratantes puedan asumir libre y voluntariamente las condiciones contractuales, han de ser informadas adecuadamente y comprenderlas en su totalidad, teniendo los clientes derecho a ser informados cuando adquieren un producto financiero, estando obligada la entidad bancaria a proporcionarles dicha información, como exige el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, con la finalidad de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'; entendiendo la Sala que la demandada incumplió dicha obligación, al no obrar en autos prueba suficiente sobre el ofrecimiento de una información clara e imparcial sobre el producto ofrecido, correspondiendo la carga probatoria sobre este extremo a la parte demandada ( art.217.3 L.E.Civ .), sin que haya aportado prueba al respecto.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

A la vista de la doctrina jurisprudencial citada y atendiendo al resultado de las pruebas obrantes en autos, entendemos que concurre, en este caso, vicio del consentimiento por error de los actores ante la ausencia de información suficiente sobre el tipo de contrato que celebraban, siendo calificados como clientes 'con experiencia con productos financieros complejos', cuando los elementos probatorios con que contamos revelan que los productos bancarios contratados se limitaban a dos créditos hipotecarios para la adquisición de vivienda, sin que hubiesen adquirido, con anterioridad ningún otro producto financiero.

En consecuencia, procede la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia apelada.

CUARTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398.2 L.E.Civ ., se impondrán a la parte demandada las costas procesales causadas en primera instancia, sin efectuar pronunciamiento con respecto a las costas originadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Inés Tascón Herrero, en representación de D. Juan Francisco y Doña Flor , contra la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid , en el procedimiento ordinario nº 420/2012; se acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

1.- Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Doña Inés Tascón Herrero, en representación de D. Juan Francisco y Doña Flor , como actores, contra el Banco Popular Español, S.A., como demandada; se acuerda declarar la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés ('IRS') suscrito entre las partes.

2.- Condenando a la entidad demandada a restituir las cantidades cobradas en las sucesivas liquidaciones practicadas, reintegrando los actores los importes positivos que se hubieran abonado en su cuenta, derivados del contrato celebrado.

3.- Con expresa imposición de costas procesales a la parte demanda.

Sin pronunciamiento con respecto a las costas originadas en esta instancia.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2577-0000-00-0509-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 509/2013,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.