Sentencia Civil Nº 74/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 185/2013 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE COÍN

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 351/2010.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 185/2013.

SENTENCIA Nº 74/2014

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO

En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de enero de dos mil catorce

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 351/10, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE COÍN, seguidos a instancia de D. Jose Miguel , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Hidalgo López y defendido por la Letrada D.ª Marta González Pérez, frente a D.ª Rocío , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Mª Victoria Cambronero Moreno y defendida por el Letrado D. Rafael Arboledas Bermúdez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Coín dictó Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2012, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 351/2010 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la parte actora, decretando que en adelante las medidas acordadas en la sentencia de separación entre las partes, tras su modificación ulterior, se vean a su vez modificadas en los siguientes dos aspectos:

El padre tendrá derecho a estar con su hija los fines de semana alternos, y cuando esté en período escolar habrá recogida de la niña al salir del colegio y entrega los lunes en el mismo colegio por parte del padre. Asimismo, y durante el período escolar, cuando no rija el derecho a estar el fin de semana con el padre, éste tendrá derecho a estar con su hija lunes, miércoles y viernes desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, en que se entregará a la niña en el domicilio materno. En el caso de no estar en período escolar se aplicará el régimen previsto para las vacaciones (por mitad), en relación con las cuales no hay cambio, a salvo que los padres decidan lo contrario de mutuo acuerdo.

Se reduce la pensión alimenticia que habrá de abonar el padre a 250 euros mensuales, en la misma cuenta y condiciones en que se viene abonando.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación ambas partes, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 23 de enero de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal del actor en disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos modificada, por cuanto que obvia parcialmente la pretensión subsidiaria, sin que en ningún momento se llegara a un acuerdo sobre su cuantía, que fue objeto de discusión a lo largo del procedimiento, y que el recurrente redujo a la cantidad de 180 euros en el acto de la vista. Se impugna igualmente la sentencia por la demandada, tanto en lo relativo a la reducción de la pensión de alimentos para la hija, como respecto del régimen de visitas establecido. Se alega en el recurso de la madre, que no procede la reducción de la cuantía de la pensión, pese a que se conformó en el acto del juicio con la cuantía de 250 euros, alegando haber incurrido en error al igual que el juzgador de instancia, al haber interpretado que la documentación aportada por la parte contraria relativa a declaraciones trimestrales de IVA eran ingresos anuales en lugar de trimestrales, y de dicha documental se colige que el Sr. Jose Miguel puede abonar holgadamente la pensión de alimentos de 500 euros mensuales, añadiendo que ella sólo percibe una prestación de 426 euros mensuales, y que el Sr. Jose Miguel disfruta del uso de la vivienda conyugal. En cuanto al régimen de visitas, se alega por la Sra. Rocío que en la sentencia recurrida, pese a decirse que se asume íntegramente el Informe Pericial Judicial Psicosocial interesado por el propio Juzgado, se determina un régimen de estancia durante las vacaciones con la menor atribuyéndolas por mitad, sin tener en cuenta que en el Informe se aconsejaban vacaciones compartidas de no más de diez días por progenitor, interesando se complete la sentencia con la determinación de los periodos a disfrutar por cada uno de ellos, a fin de evitar problemas en su ejecución.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida.

Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

TERCERO.-En el presente caso, por ambas partes se impugna la sentencia por estimar que se ha partido de un acuerdo inexistente en lo relativo a la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos para la hija menor. El actor, para la modificación de medidas respecto de la pensión alimenticia, alega escuetamente en la demanda, que se han mermado sus ingresos económicos, y que la reducción de la estancia de la hija con la madre justifica la reducción de la pensión de alimentos. En el acto del juicio, introdujo hechos nuevos, cual es la baja como autónomo y la baja del camión, hechos nuevos que fueron expresamente aceptados por la parte demandada, lo que le motivó a aceptar la rebaja de la pensión alimenticia a la cantidad de 250 euros, sin que pueda ir ahora contra sus propios actos, alegando haber incurrido en error en cuanto a si los ingresos eran anuales o trimestrales, ya que, la misma aceptó el hecho nuevo de la baja como autónomo del actor, y las declaraciones se refieren al periodo anterior, por lo que el recurso de la Sra. Rocío en lo relativo a la pensión de alimentos ha de ser desestimado. E igual suerte desestimatoria ha de correr el recurso del Sr. Jose Miguel , quien alega que en la sentencia se aprecia erróneamente un acuerdo entre las partes, inexistente, ya que, aunque la demandada aceptó la reducción de la pensión, el mismo, en el acto del juicio, modificó su pretensión, interesando la reducción a la cuantía de 180 euros. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). Aun siendo cierto que la sentencia parte de un acuerdo, ninguna prueba aporta el apelante que justifique una pensión tan exigua como la que interesa en el recurso, ya que no acredita cuál es su actividad laboral tras la baja como autónomo, ni el destino dado al camión, pudiendo tratarse de una situación meramente transitoria, por lo que su recurso no puede prosperar, pesando sobre ambos progenitores la obligación de proporcionar alimentos a los hijos, y aun cuando se haya ampliado el régimen de visitas, sigue siendo mayor el tiempo que permanece la hija en compañía de la madre, debiendo el padre contribuir con la cuantía fijada en la Sentencia.

CUARTO.-Impugna igualmente la Sra. Rocío la Sentencia en lo relativo al régimen de visitas durante las vacaciones, solicitando que se acuerde el régimen establecido en el Informe Pericial que aconsejaba vacaciones compartidas de no más de diez días por progenitor. Esta pretensión no puede prosperar. El actor solicita en la demanda la atribución de la guarda y custodia compartida y subsidiariamente la ampliación del régimen de visitas. En la Sentencia de separación de fecha 10 de julio de 2004 se ratificaron las medidas del Auto de 12 de abril de 2004, y entre ellas, se acordó el disfrute por cada progenitor de la mitad de las vacaciones escolares de la menor, correspondiendo la elección al padre en los años pares y a la madre en los impares. En la sentencia de Modificación de Medidas de 28 de marzo de 2005 nada se acuerda respecto del régimen de visitas. Y en la contestación a la demanda la Sra. Rocío solicita la confirmación del mantenimiento del régimen de visitas existente a favor del progenitor no custodio, que incluye el disfrute de las vacaciones por mitad, y además alega en dicho escrito que la relación de la menor con ambas familias es completa; sin que se aprecie causa que aconseje la modificación del régimen de estancia de los progenitores con la menor durante las vacaciones, pretensión introducida ex novo en el recurso por la apelante, con base en el Informe Pericial, que no puede ser asumido en este punto, por lo que la Sentencia recurrida se limita a señalar que el régimen durante las vacaciones será el mismo, al no haber cambio, a salvo que los padres decidan lo contrario, pronunciamiento que ha de ser confirmado, al no haber sido objeto de controversia, ni haberse acreditado que dicho régimen haya ocasionado perjuicios a la menor, y en el Informe Pericial tampoco se justifica la razón por la que se altera la duración de la estancia de la menor con cada uno de sus progenitores, y estando ambos capacitados, y viniendo desarrollándose este régimen sin incidencias, no procede introducir modificación alguna, sin que proceda completar la Sentencia, ya que la misma se limita a mantener el régimen fijado en la sentencia de Separación, que contemplaba que correspondía la elección del periodo de disfrute al padre en los años pares y a la madre en los impares.

QUINTO.-Desestimados los recursos de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a ambos recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por D. Jose Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Hidalgo López, y por D.ª Rocío , representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Mª Victoria Cambronero Moreno, frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Coín, en los autos de Modificación de Medidas nº 351/11, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a ambos recurrentes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.