Sentencia Civil Nº 74/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 54/2013 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00074/2014

J. Molina de Segura nº Tres

Ordinario 84/2011

S E N T E N C I A nº 74/2014

Ilmos Sres.

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

Don Fernando López del Amo González

Dª María Pilar Alonso Saura

Magistrados

En Murcia, a dieciocho de febrero de dos mil catorce.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinarionº 84/2011, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Molina de Segura nº Tres, entre las partes: como actora 'José Pastor Hernández, S.A.', representada por el Procurador Sr/a. Conesa Aguilar y defendida por el Letrado Sr/a. Gómez Alcázar, y como demandada 'Fuentes & Rebellín, S.L.', representada por el Procurador Sr/a. Cantero Meseguer y defendida por el Letrado Sr/a. Durán Torres.

En esta alzada actúa como apelante 'José Pastor Hernández, S.A.', personándose por el Procurador Sr/a. Conesa Aguilar, y como apelada 'Fuentes & Rebellín, S.L.', personándose por el Procurador Sr/a. Cantero Meseguer. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instancia citado, con fecha 12 de septiembre de 2012dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:' FALLO: DESESTIMO la DEMANDA interpuesta por JOSÉ PASTOR HERNÁNDEZ, S.A. frente a FUENTES & REBELLIN, S.L.

ABSUELVO a FUENTES & REBELLIN, S.L. de los pedimentos formulados en su contra.

CONDE NO a JOSÉ PASTOR HERNÁNDEZ, S.A. al pago de las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por 'José Pastor Hernández, S.A.' basándolo en síntesis en que se estimara parcialmente la demanda.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo 54/2013 por la Sección Primera; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 17 de febrero de 2.014.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- 'José Pastor Hernández, S.A.', permutante, formuló demanda contra 'Fuentes & Rebellín, S.L.', cesionaria, pretendiendo la nulidad parcial del acta de especificación recogida en la escritura de 13 de agosto de 2004 (complemento del precedente contrato de permuta de 3 de enero de 2003) por el cambio de cota de los locales comerciales, reclamando el valor de mercado de los mismos y el pago de 35.527Ž50 euros por el retraso en la entrega de las tres viviendas que le correspondían; subsidiariamente pretendía la resolución del contrato de permuta con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios y que se condenara a la demandada al pago de 457.276Ž59 euros por el retraso en la entrega de los locales.

La sentencia rechazó totalmente la demanda imponiendo a la actora las costas de la instancia.

'José Pastor Hernández, S.A.' recurre la sentencia aceptando la no apreciación de la nulidad parcial del acta de especificación o de la resolución del contrato de permuta como consecuencia de la distinta cota de los locales, pero insistiendo en: 1) la condena de 'Fuentes & Rebellín, S.L.' a la indemnización por el retraso en la entrega de las 3 viviendas y del local objeto de permuta; 2) en el cumplimiento de sustitución del cerramiento del local por ladrillo del 12 y no del 7; y 3) en que no se le condenara al pago de las costas por las dudas y por la estimación parcial.

SEGUNDO.- La permutante recurrente solicita ahora la condena de la demandada al pago de una indemnización por el retraso de 30 meses en la entrega de las viviendas y el local; retraso que la sentencia no consideró esencial y justificativo de la nulidad o resolución pretendida en la demanda, rechazando la Juez de Instancia por tal motivo la indemnización por aquel retraso, indemnización en la que ahora insiste la recurrente después de abandonar la pretensión de nulidad o resolución.

Con arreglo al contrato de permuta la entrega debió efectuarse a los 18 meses de la licencia de obras que se concedió el 5 de noviembre de 2004, razón por la cual aquellos 18 meses finalizaron el 5 de mayo de 2006, sin embargo la entrega no tuvo lugar hasta el 30 de octubre de 2008, no estimando acreditado que la actora hubiera consentido tal retraso por el hecho de 'recibir' los inmuebles en octubre de 2008, pues un mayor retraso en la recepción sólo conllevaba un aumento de los perjuicios, y así demostró su falta de aceptación de retraso por medio del burofax remitido el 8 de septiembre de 2006, una vez superado el plazo de entrega (documento 15. F. 214 y 215); burofax cuya recepción admite la demandada (f.17 de su escrito de contestación, f. 233 de las actuaciones).

Corresponde por tanto a esta Sala decidir si el retraso de 30 meses (que no se cuestiona ahora que no sea esencial) es susceptible de indemnización, y en qué cuantía; la respuesta debe ser positiva dado que ese retraso, aún cuando no conlleve la resolución del contrato de permuta por no ser esencial, sí implica un incumplimiento tardío del mismo que ha causado unos perjuicios a la mercantil actora que cedió la propiedad del solar permutado con la firma del contrato y que no ha recibido a cambio los inmuebles que se han construido sobre dicho solar (3 viviendas y un local comercial) en el tiempo pactado, viéndose privado por tanto de su aprovechamiento al no poder transmitirlo o arrendarlos con anterioridad a la fecha real de entrega en octubre 2008 cuando tenía que haberlos recibido en mayo de 2006.

Existe por tanto un perjuicio evidente que debe ser cuantificado.

La actora pretende que la indemnización sea la correspondiente al alquiler de los inmuebles durante los 30 meses de retraso, pero esta Sala considera que no puede alcanzar todo ese período al no haber acreditado que tenía unos arrendatarios dispuestos a tomar posesión de los mismos en la fecha prevista de entrega, pues tampoco consiguió alquilarlos al momento mismo de recibirlos en octubre de 2008 con la firma de la correspondiente escritura. Estimando prudencial que hubiera tardado un año en alquilarlos desde la fecha prevista de entrega, con lo que el perjuicio a indemnizar quedaría reducido de 30 meses a 18 meses de renta.

El perito judicial determinó una renta mensual para cada vivienda o el local del comercio, pero esta Sala estima que el dato más objetivo para su concreción viene dado por la renta establecida en el posterior contrato real de arrendamiento del local objeto de permuta aportado por el perito suscrito por la propia mercantil actora y otra tercera como arrendataria en el que se pactó que la renta mensual fuera la de 10.500 euros, descartando por tanto los 14.779Ž8 euros mensuales que establecía el perito como 'valor factible'.

Partiendo de los 18 meses y de la renta mensual de 10.500 euros, los beneficios brutos que podía percibir 'José Pastor Hernández, S.A.' alcanzaría a 189.000 euros, pero a tal cantidad debe descontarse un 10% que se estima por no tener que abonar en dicho período los gastos de la propiedad, como pueden ser los gastos de comunidad o el IBI entre otros, por no haber adquirido la condición de propietario hasta el mes de octubre de 2008, resultando por tanto un perjuicio de 170.100 euros por no poder alquilar el local ante el retraso en su entrega.

Por lo que se refiere a las 3 viviendas, no consta un contrato de arrendamiento real sobre ellas, razón por la cual aplicamos por analogía la reducción en la misma proporción entre la renta mensual fijada por el perito y la obtenida del local, con lo que los 390 euros mensuales se reducen a 277 euros de renta; en consecuencia los beneficios brutos alcanzarían la suma de 14.958 euros (277 x 3 viviendas x 18 meses); a dicha suma habrá que descontar igualmente un 10% por no tener que abonar en dicho período los mismos gastos que serían imputables a la propiedad de haberlas conseguido en la fecha pactada (mayo de 2006), lo que hace un total de 13.462 euros como perjuicio por lucro cesante de las tres viviendas.

La indemnización por tanto que debe percibir José Pastor Hernández, S.A.' es la de 183.562 euros, sin que deba ser incrementado con el IVA de las rentas al no haberse producido un real contrato de arrendamiento por el retraso en la entrega de la propiedad.

Dicha cantidad devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de esta resolución.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso de apelación es la pretensión de la actora de 'reintegro' de la sustitución del grosor del tabique del cerramiento del local con ladrillo del 7 en vez de con ladrillo del 12 (f. 491 y 492); así se estableció en el acta de especificación de 13 de agosto de 2004 (f. 87 vuelto), y fue asumido por la hoy demandada por acuerdo de 30 de octubre de 2008, en cuyo exponendo II, se obligaba a derribar y sustituirlo al igual que lo realizado en el bloque III (doc. 4, f, 98 y 99), y además por aceptación de 'Fuentes & Rebellín, S.L.' de la petición de la actora que hacía en el hecho Noveno (en realidad undécimo, f. 21), al reflejar en su contestación a la demanda: 'es intención de mi representada dar cumplimiento al documento firmado por las partes con fecha 30 de octubre de 2008, esto es, sustitución del ladrillo del 7 por ladrillo del 12 en el cerramiento del local (F. 233 vuelto).

Tal reconocimiento de 'Fuentes & Rebellín, S.L.' ante los tribunales de la obligación por la demandada de sustituir el tabique colocado de 7 centímetros por otro de 12 centímetros, no puede sin embargo tener un reflejo en la parte dispositiva de la sentencia desde el momento en que no venía recogido en el suplico de la demanda en ninguna de sus peticiones principal y subsidiaria (f. 25 y 26), limitando el suplico del recurso de apelación a pedir que 'se estime parcialmente la demanda, estimando los pedimentos contenidos en los apartados A.3 y B3 del suplico de la misma, sin imposición de costas...' (f. 492), y cuyos apartados no hacen mención al cambio de tabiques, limitándose a pedir la condena al pago de 35.527Ž50 euros y 457.276'59 euros por el retraso en la entrega de las viviendas y del local respectivamente como perjuicios ocasionados.

CUARTO.- La estimación parcial de la demanda y del recurso conlleva el que no se haga pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias conforme a los artículos 394.2 y 398 de de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'José Pastor Hernández, S.A.' contra la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar dictamos otra por la que condenamos a 'Fuentes & Rebellín, S.L.' a que abone a la actora la cantidad de CIENTO OCHENTA Y TRES MIL, QUINIENTOS SESENTA Y DOS EUROS (183.562 €) más los intereses legales desde esta resolución, sin hacer pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

Contra esta resolución no procede recurso ordinario alguno y, en su caso deberá cumplir con el depósito recogido en la L.O. 1/2009.

Remítanse los autos principales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de origen para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.