Sentencia Civil Nº 74/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 840/2013 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000840/2013
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 74/14
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D.CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a diez de febrero de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000416/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCION NUMERO 3 DE CARLET, entre partes, de una como demandante, Lina representada por la
Procuradora Dª. CARMEN GUILLEM RAMIRO y defendida por el Letrado D. VICTOR J SABATER BOSCH y
de otra como demandado, Florian , representada por el Procurador D JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA y
defendido por el Letrado D. RAMON MONTALBAN GARCIA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CARLET, en fecha 13-2-13, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Estimando parcialmente las demandas de Divorcio interpuestas por las representaciones procesales de Dª Lina y D. Florian solicitando la disolución del vínculo matrimonial por Divorcio, y decido:1.- Declarar disuelto por DIVORCIO del matrimonio formado por Dª Lina y D. Florian .2.- Acuerdo las siguientes MEDIDAS REGULADORAS del mismo:a.- Se revocan los poderes o consentimientos que se hayan prestado mutuamente entre sí los cónyuges.b.- Se atribuye la patria potestad sobre la hija menor en común a ambos progenitores.c.- Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijosmenoresdel matrimonio a la madre. d.- Régimen de visitas a favor del padre, fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana que los reintegrara al colegio (con pernocta en el domicilio paterno) .Las visitas intersemanales los lunes y miercoles desde su salida a medio del colegio hasta el día siguiente que los reintegrara en el colegio por la mañana. En caso de no haber colegio el padre recogera a los menores el lunes y miercoles a medio día en el domicilio materno y los reintegrara a las 09,00 horas de la mañana del día siguiente en el domicilio materno. En las vacaciones escolares los menores estaran con cada progenitor la mitad de las mismas, según calendario escolar, en caso de desacuerdo elige el padre en años impares y la madre en años pares. Las vacaciones estivales los menores estaran con cada progenitor la mitad, según calendario escolar, en periodos de 15 días (si el periodo fuese menor igualmente por mitad), en caso de desacuerdo elige el padre en años impares y la madre en años pares. Cada uno de los progenitores favorecera el régimen de relación de los dos hijos menores con los respectivos abuelos, parientes y familia extensa aprovechando cuando los menores estan con ellos. e.- El uso y disfrute de la única vivienda familiar se atribuirá a los hijos menores y al progenitor custodio (la madre), por un periodo máximo de 5 años desde la fecha de la sentencia.f.- Pensión por alimentos: el padre abonara a cada hijo menor la cantidad de 120 euros/mensuales, cantidad deberá actualizarse anualmente según las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, y deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre.g.- Los gastos extraordinarios, entendiendo como tales gastos sanitarios no cubiertos por la seguridad social, serán abonados por mitad por ambos progenitores previa su acreditación y notificación fehaciente al otro progenitor.h.- No se establece pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges.C.- Tener por desistidas a la partes de las Medidas Provisionales Coetáneas nº 531/2011 y Medidas Provisionales Coetáneas nº 632/2011 al carecer de objeto. D.- Sin hacer expresa imposición de costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día quince de enero para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó las demandas de divorcio interpuestas por los litigantes y declaró disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio de los litigantes y, como medidas, dispuso la custodia materna sobre los hijos comunes, nacido en fechas NUM000 .2005 y NUM001 .2008, con patria potestad compartida y un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos, dos tardes intersemanales con pernocta y mitad de vacaciones, atribuyó a la esposa e hijos el uso del domicilio familiar y dispuso el pago de una pensión de alimentos de 120 # mensuales por cada hijo a cargo del progenitor no custodio.

Dicha sentencia es recurrida por el esposo, por disconformidad respecto de lo resuelto sobre custodia de los hijos, pretendiendo que se establezca un régimen de custodia compartida por meses alternos sin abono de pensión de alimentos, que se establezca una compensación económica por la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa y, subsidiriamente a la no concesión de la custodia compartida, que se reduzca la pensión de alimentos a 90 # mensuales por cada hijo.

Para resolver la cuestión debe tenerse en cuenta que es de aplicación la normativa contenida en la Ley 5/2011, de 1 de abril, cuyo art. 5 dispone que, a falta de pacto entre los progenitores, y como regla general se atribuirá ambos progenitores de forma compartida el régimen de convivencia con los hijos menores pero prevé que la autoridad judicial pueda otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, a la vista de los informes médicos, sociales, psicológicos y demás que procedan. La decisión judicial sobre la custodia del hijo y régimen de visitas o estancias con los progenitores ha de adoptarse teniendo en cuenta, como se indica en el preámbulo de la Ley 5/2011, los principios de coparentalidad, derecho del menor a crecer y vivir con sus padres y a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, pero en la observancia de estos derechos 'prevalecerá siempre el mayor interés de cada menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social'.

En el presente supuesto la Juzgadora, teniendo en cuenta la capacidad de ambos progenitores para atender y cuidar de los hijos, resolvió de conformidad con las recomendaciones efectuadas por la perito judicial en el informe que emitió y en las declaraciones que formuló en el acto del juicio, que consideró no conveniente para los hijos el establecimiento de la custodia compartida, sino la continuidad de la situación existente de custodia materna con un amplio régimen de visitas para el progenitor.

El recurrente alega que la custodia compartida es lo mas beneficioso para el interés de los menores, pero no puede compartirse esta apreciación vista la claridad del informe pericial, como se señala por el Ministerio Fiscal, que se opuso al recurso de apelación en este punto puesto que debe considerarse que el regimen mas adecuado en este caso es el de custodia materna, dado que la madre es la principal figura de apego de los menores, advirtiendo la perito factores de riesgo que, unido al conflicto interparental, desaconsejan la fijación de un regimen de convivencia compartida, ademas de que los menores están adaptados a la situación que estan viviendo, siendo la madre la que se ha ocupado principalmente de ellos antes y después de la ruptura de la pareja, como señaló la perito que declaró que el regimen que se venía aplicando de custodia y visitas era el mejor y que la madre estaba preservando la figura paterna, y que el grado de conflicto existente dificultaba que pudiera llevarse a cabo una custodia compartida. Como se indica por el Ministerio Fiscal, la custodia compartida supondría exponer a los menores a conflictos intensos y constantes, lo que no puede convenir al interés de los mismos.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso pretende el esposo que que se establezca una compensación a abonar por la esposa por el uso de la vivienda familiar que se atribuyó a la esposa e hijos, a lo que no cabe acceder pues es evidente que tal compensación ha sido establecida al fijar la cuantía de la pensión de alimentos en cuantía ínfima (120 # por hijo) En el art. 6 de la Ley 5/2011, de 1 de abril de la Generalitat Valenciana se regula lo relativo a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, y se dispone que ' En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso. Tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial. El mismo régimen se aplicará a los supuestos en los que se atribuya la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores'.

Como se ha señalado por esta Sala en sentencia de 24.1.12, rollo 1152/12 , el precepto autoriza a que se fije la compensación por pérdida de uso mediante la compensación con los alimentos que, como se dijo, se entiende ya efectuada en la sentencia al establecer la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del progenitor.



CUARTO.- El ultimo motivo del recurso se refiere a la cuantía de la pension de alimentos, solicitando el recurrente su reducción a 90 # por cada hijo, a lo que no cabe acceder, teniendo en cuenta la situación económica de los litigantes, dado que tienen ingresos similares (el por subsidio de desempleo desde noviembre de 2012 percibiendo 426 # mensuales, ella por trabajo a tiempo parcial en empresa de peluquería percibiendo 429 # mensuales, folio 228). Además, el recurrente ha reconocido que su actual pareja abona o contribuye a abonar los gastos de la vivienda que ocupa en la actualidad, siendo ambos cényuges responsables del pago de la cuota hipotecaria en importe mensual de 259,84 # (folio 149). Atendidos los mencionados y datos y a que debe entenderse incluida en la pensión la contribución del progenitor no custodio a satisfacer la necesidad de vivienda del hijo y tambien la compensación por privación del uso de la vivienda familiar a la esposa, mediante la correspondiente repercusión, no procede reducir su cuantia, siendo reprobable la pretensión que formula el recurrente, como señaló el Minsiterio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, dado que las necesidades de los hijos han de ser cubiertas y no podría fijarse cantidad inferior ni aún cuando el progenitor careciese de ingresos.



QUINTO.- En materia de costas, a pesar de la desestimación del recurso , no procede su imposición a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Florian contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Carlet en fecha 13 de febrero de 2013 dictada en juicio de divorcio nº 416/2011, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.