Sentencia Civil Nº 74/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 9/2014 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-12/022398

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2012/0022398

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 9/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº1 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1124/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ASEMAS MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA

Procurador/a/ Prokuradorea:PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a / Abokatua: CESAR LOPEZ LOPEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Hugo , MUSSAT y VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI, S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: ANA VIDARTE FERNANDEZ, ANA VIDARTE FERNANDEZ

Abogado/a/ Abokatua: JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ, JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ

S E N T E N C I A Nº 74/2014

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCIA

Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1124 de 2.012seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Bilbao y del que son partes como demandante ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA Y VIVIENDAS Y SUELO DE EUSKADI, S.A., representados por la Procuradora Dª Paula Basterreche Arcocha y dirigidos por el Letrado D. Cesar López López y como demandados, D. Hugo Y MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA ( MUSSAT). representados por la Procuradora Dª Ana Vidarte Fernández y dirigidos por el Letrado D. José Antonio Loidi Alcaraz, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de Primera Instancia se dictó con fecha 1 de octubre de 2013 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. Paula Basterreche Arcocha en nombre y representación de ASEMAS contra D. Hugo Y MUSSAT sin imposición de las costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte apelada, D. Hugo Y MUSAAT, no personándose VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI S.A., se siguió este recuso por sus trámites.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de ASEMAS Mutua de Seguros a Prima Fija se alza contra la desestimación dictada en primera instancia y solicita que revocándose la misma, se estime íntegramente la demanda interpuesta en su día, aduciendo en defensa de sus pretensiones que en el anterior procedimiento, del que trae causa éste, la Comunidad de Propietarios interpuso la demanda al amparo del artículo 1591 del Código Civil y la solidaridad a predicar de dicho precepto no tiene porque venir acompañada por una sentencia y por mor de la cual se establezcan las correspondientes cuotas de responsabilidad de cada uno de los agentes que intervinieron en el proceso constructivo, siendo muy libre el actor de demandar a cualquiera de los agentes de la construcción sin perjuicio de las correspondientes acciones de repetición que puedan ejercitar la parte, y buena prueba de ello es que en este tipo de procedimientos ni siquiera se admite la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y el Sr. Hugo , si bien no fue demandado en aquel procedimiento, si estuvo en el mismo en calidad de heredero de su finada hija, la Arquitecta Dña Alejandra , sin que en ningún momento mostrara su disconformidad o discrepancia con lo allí acontecido, y a pesar de lo recogido en la sentencia apelada, en la demanda si se realizó expresa mención a la responsabilidad que debía decretarse respecto del Sr. Hugo y que por ello debía ser condenado al abono de la cantidad de 11.666,66 euros, al ser responsable de las patologías de la edificación , habida cuenta del origen de las mismas, que no era otro que la mala construcción existente debido a la ausencia o indebido control de inspección por el aparejador, y en el acuerdo suscrito con la Comunidad por este expresamente se cedía al resto de los agentes las acciones que pudieran corresponderle en derecho contra los agentes no demandados en el anterior procedimiento y en la demanda se demostraba la responsabilidad del Administrador, conforme al contenido del dictamen pericial aportado, estamos ante un supuesto del artículo 1591, por lo cual lo resuelto en el pleito anterior vincula al resto de los agentes como si fuera una suerte de cosa juzgada,debiendo aplicarse al amparo del artículo 218 de la LEC el principio iura novit curia, estando clara la responsabilidad del Aparejador a la vista de los informes periciales aportados.

SEGUNDO.-A la vista de las alegaciones y de los datos obrantes en autos, así como del contenido de la sentencia dictada en primera instancia, deben rechazarse las pretensiones de la parte actora recurrente toda vez que la sentencia dictada apelada es plenamente ajustada a derecho.

Y es que no puede prescindirse del dato fundamental de que en el anterior procedimiento se ejercitó por la Comunidad de Propietarios actora una demanda de responsabilidad decenal del artículo 1.591 del Código Civil , contra la Promotora VISESA, la Constructora Dragados y construcciones, S.A. y los tres Arquitectos Directores y Proyectistas, desestimándose en dicho procedimiento la petición de intervención provocada D. Hugo , alcanzándose por las partes en dicho procedimiento un acuerdo transaccional que fue homologado judicialmente mediante Auto dictado el día 20 de febrero de 2012, por virtud del cual los demandados acordaron abonar por terceras e iguales partes a la actora la suma total de 140.000€, lo que supuso a ASEMAS abonar la suma de 46.666,67€ mediante cheque de 23 de febrero de 2012, y por su parte la Comunidad demandante cedió a los demandados , -Arquitectos, Promotora y Constructora- las acciones que pudieran corresponderle contra los agentes de la edificación no demandados por ella y sus respectivas Compañías Aseguradoras, reservándose los demandados expresamente las acciones de repetición a que hubiere lugar en derecho contra los citados agentes dela edificación no demandados en este procedimiento y sus compañías aseguradoras.

Y en segundo lugar, la presente reclamación se ejercita al amparo de lo establecido en los artículos 43 de la Ley de Contrato de Seguro y 1137 a 1148 del Código Civil , con particular referencia a la acción de repetición del artículo 1145 del Código Civil .

Pues bien, dados estos preceptos, la tesis de la parte actora apelante no puede prosperar, pues como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 5 de mayo y 21 septiembre de 2010 ' Esta Sala ha reiterado (STS de 8 de junio de 1998, REC núm. 310/1994 , con cita de las SSTS de 12 de marzo de 1985 , 6 junio 1986 , 17 mayo 1988 , 22 marzo 1993 y 13 octubre 1994 ; así como, SSTS de 26 de noviembre de 2001 , de 24 de septiembre de 2003 , RC núm. 858/2003, de 27 de febrero de 2004 , REC núm. 909/1998 , y de 30 de enero 2008 , RC núm. 3379/2000 ) que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1591 CC EDL 1889/1 la responsabilidad de los agentes que intervienen en una construcción mal hecha genera entre éstos vínculos de solidaridad que no tienen su origen ni en la Ley ni en el contrato sino en la sentencia que la declara. Estos vínculos surgen de la necesidad de proteger al dañado cuando la conducta de varios partícipes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se ha podido cuantificar las cuotas de contribución, tratándose de una solidaridad que la jurisprudencia denomina como impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social, por contraposición a legal o propia, pero que, como ésta, favorece al acreedor, aquí perjudicado, posibilitándole demandar a todos o algunos de los responsables solidarios a su elección en aplicación del artículo 1144 CC EDL 1889/1, pues dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 CC .

En la misma línea, esta Sala viene manteniendo (por todas, STS de 16 de julio de 2001, REC núm,1736/1996 , con cita de las SSTS de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999 ) que satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad. Esta jurisprudencia interpretadora del artículo 1145 CC descarta que la acción de regreso a que alude el precepto, cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha, siendo ejemplo de ello la STS de 16 de julio de 2001, RC núm. 1736/1996 , que se refiere a la acción de regreso como 'distinta de la subrogación' y la STS de 11 de marzo de 2002, RC núm. 909/1998 , que rechaza la tesis de la parte recurrente, partidaria de la equiparación, declarando que cuando 'paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del art. 1145 del Código Civil EDL 1889/1 concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo.'

La STS de 23 de octubre de 2008, RC núm. 2254/2003 , que cita las SSTS de 11 de octubre 2007 , de 16 junio 1969 , 12 junio 1976 , 29 mayo 1984 , 13 de febrero 1988 y 15 de noviembre 1990 , declara que mientras la acción de reembolso o regreso (también la del artículo 1158 CC ) supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, 'la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 dl Código Civil .' En suma, el deudor solidario que paga o cumple en su totalidad con el acreedor extingue el vínculo obligatorio, adquiriendo por ministerio de la Ley un derecho a repetir en la esfera interna, exclusivamente contra el conjunto de obligados unidos por vínculos de solidaridad, y tan solo lo que pagó más los intereses del anticipo. Es este un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido.

Por otra parte, la acción del artículo 76 LCS encuentra su razón de ser en la producción de un daño y en el interés del perjudicado en obtener su rápida reparación, lo que implica que solo a él le incumbe ejercitarla. La no-equiparación entre acción de reembolso del artículo 1145 CC y acción de subrogación por pago descarta que quien no ostenta la condición de perjudicado pueda, al socaire de repetir contra los demás deudores solidarios, extender la reclamación a terceros a quienes aquel no reclamó.'

En nuestro caso nos encontramos con que la Comunidad de Propietarios demandante en el anterior procedimiento decidió en su momento, dentro de las opciones que el vínculo de solidaridad entre los agentes constructivos otorgaba a la dueña de la obra, demandar a la Constructora, a los Arquitectos y a la Promotora pero no al Aparejador, y atribuir así a aquellos la responsabilidad por los vicios constructivos, ' dejando así al Aparejador y a su compañía Aseguradora fuera del círculo de obligados solidarios, incluidos en el título que pudiera obtenerse (sentencia) 'como dijo la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo 2010 ', y en esta tesitura , según dicha sentencia, no es admisible que quien no sufrió el daño, sino que fue declarado como su responsable (en nuestro caso en virtud del acuerdo transaccional homologado judicialmente) pueda , al socaire del pago total de la condena beneficiarse de la condición de perjudicado que no tiene, para ampliar la acción de regreso a quien no fue inicialmente demandado, soslayando que quien pudo dirigir su acción contra ella no lo hizo'.

Es más, según dicha resolución 'estimar la pretensión del aparte recurrente, sería tanto como extender las consecuencias del Contrato de Seguro de Responsabilidad Civil a terceros ajenos al perjudicado y al asegurado, únicos legitimados frente a la aseguradora por razón del contrato (el asegurado) y de la Ley (el perjudicado), lo que no es posible al estar constreñida la acción regulada en el artículo 1145 del Código Civil a posibilitar que el codeudor que paga pueda resarcirse del exceso frente a los demás condenados que mantienen con él un vínculo de solidaridad impropio, por razón de la sentencia (exigiendo a cada uno lo que corresponda en función a su concreta cuota de responsabilidad)', doctrina esta ampliamente aplicada en numerosas resoluciones de la Audiencias Provinciales, como las sentencias de 2 de marzo de 2011 de la A.P de Pontevedra y las de 29 de noviembre de 2011 de la Audiencia Provincial de Murcia.

Por todo lo expuesto y sin necesidad de entrar en otras consideraciones, y no habiéndose desvirtuado la fundamentación de la resolución recurrida, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar aquella íntegramente .

TERCERO.-En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.9 de la LOPJ ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de ASEMAS, Mutua de Seguros a Prima Fija, contra la Sentencia dictada el día 1 de octubre de 2013 , por la Ilma Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Bilbao, en el Juicio Ordinario nº 1124/12, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretaria el importe del depósito constituido para recurrir a la cuenta correspondiente.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 47380000000009/14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.