Sentencia Civil Nº 74/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 222/2013 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 222/13

Procedente del procedimiento ordinario nº 443/12

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró

S E N T E N C I A Nº 74

Barcelona, a veinticinco de febrero de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Antonio RECIO CÓRDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 222/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 11 de enero de 2013 en el procedimiento nº 443/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró en el que es recurrente ARRIAZ, S.A.y apelados Doña Eulalia y Don Victoriano y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta en fecha 19 de marzo de 2.012 por el/la Procurador/a de los Tribunales DOLORES JAVIER GONZÁLEZ en nombre y representación de Victoriano y Eulalia contra ARRIAZ SA y

Debo condenar y condeno al demandado a que abone a la actora el total importe de TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO (39.779,95 €) en concepto de principal, más los intereses legales desde la interpelación judicial, debiendo cada parte hacer frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Los actores, Doña Eulalia y Don Victoriano , reclamaron de la demandada, ARRIAZ, S.A., la cantidad de 59.189,13 €, que fue ampliada a 60.696,84 € en la Audiencia Previa, por el aumento del tipo de IVA, como coste de la reparación de los defectos de construcción que presentaba la vivienda dúplex que le compraron en fecha 31 de Julio de 2006. Fundaron su reclamación tanto en la responsabilidad legal que le correspondería, conforme a la LOE, ya que fue Promotora de la obra, como en la responsabilidad derivada del contrato de compraventa.

Los defectos a que se refería el dictamen pericial que aportaron, fueron los siguientes: (i) Nulo funcionamiento del extractor colocado en el falso techo del fregadero anejo la cocina, (ii) falta de puerta corredera en la división entre lavamanos e inodoro del aseo, (iii) vibraciones y molestias entre vecinos, motivados por la estructura de la escalera metálica, (iv) fisuras y humedades en el lucernario de la habitación individual en la planta superior, (v) humedades en el encuentro con el techo revestido de madera en un dormitorio individual, (vi) falta de aislamiento acústico en la pared medianera, entre viviendas del dormitorio principal, y, (vii) deficiencias del 'shunt' y entradas de agua en el aseo de la planta de dormitorios.

La demandada se opuso a la demanda alegando que los defectos denunciados en la demanda, de existir, serían defectos de acabado, por lo que la acción de la LOE habría prescrito, y también estarían fuera del plazo para reclamar por vicios ocultos del Código Civil. En su caso, las soluciones propuestas por el perito de los actores no serían las más adecuadas, sino sólo las más caras.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. Consideró que la acción no estaba prescrita y entendió que dos de las deficiencias, en concreto las señaladas en tercero y sexto lugar, no habían quedado probadas, y condenó al pago de una cantidad correspondiente al coste de reparar las restantes, según las propuestas del perito de la actora, por lo que se refiere a las deficiencias primera, cuarta, quinta y séptima, y, según la propuesta del perito de la demanda, por lo que se refiere a la segunda.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandada alegando que si bien el perito que confeccionó el dictamen pericial a su instancia tuvo relación profesional con ella, como se señala, porque fue el director de la obra, también el perito de la actora tiene relación con esta última, y, en concreto, personal, por lo que no resulta admisible que se considere que aquél está condicionado por dicha relación y este último, no, debiendo ser considerado como perito a todos los efectos. Después, cuestiona la decisión del Juzgado en relación con todos los defectos por los que ha sido condenada.

SEGUNDA. Análisis de la prueba practicada.

Las consideraciones que realiza la sentencia de primera instancia sobre el perito nombrado por la demandada carecen de la trascendencia que ésta le atribuye en su recurso. Es cierto que el Juez 'a quo' se refiere a la relación contractual que existió entre ambos como causa que puede entorpecer su criterio objetivo, y acaba por no reconocerle la condición de perito, pero después toma en consideración sus apreciaciones y al rechazarlas lo hace motivadamente, poniéndolas en relación con el dictamen pericial de la demandada, y no por entender que le falte objetividad.

Por otro lado, también el perito de la actora se reveló que tenía una cierta relación con la familia del demandante, pues trabaja con su padre, pero tampoco en este caso esta relación invalida su dictamen, que, como en el caso del presentado por la demandante, será valorado por este Tribunal según la racionalidad de sus inferencias, de acuerdo con los criterios lógicos y las máximas de experiencia que, en definitiva, son lo que el art. 348 LEC denomina reglas de la sana crítica.

Sentado lo anterior, se procederá a analizar cada uno de los defectos a que se refiere el recurso.

Extractor del lavadero.

El lavadero de la vivienda de los actores es un espacio contiguo a la cocina, donde está ubicada la lavadora y un termo eléctrico, y está previsto también para colocar una secadora.

El problema radica en que la rejilla de extracción de aire no funciona, lo que según el perito de la actora motiva que existan malos olores y una elevada temperatura por la presencia del calentador. Según este perito el extractor no está motorizado, y el tubo de extracción va a casa del vecino en lugar de ir a la cubierta por lo que propone perforar el forjado, la cubierta y hacer una chimenea vertical, todo ello dentro de la vivienda.

Por su parte, el perito de la demandada, que niega que existan malos olores, considera que la solución propuesta por el perito de la actora es errónea y desproporcionada amén de entrañar un riesgo porque supone realizar un agujero en el forjado para pasar un tubo que ya existe, con las graves consecuencias que ello puede comportar, o incluso no poderse hacer por afectar a elementos estructurales esenciales, amén de que el nuevo tubo generará un volumen en la planta superior (el piso de los actores es un dúplex), que creará una molestia incuestionable. Este perito propuso incorporar un extractor eléctrico conectado a la luz de la estancia para que se active cuando se encienda.

La ventilación en cuestión se inicia en el techo del lavadero y transcurre en un tramo de unos 2 metros aproximadamente en sentido horizontal para embocar en un tubo vertical, individual, que sube hasta la cubierta, según es de ver en las fotos del dictamen de la demandada, y reconoció el perito de la parte actora. Este perito, que nada había dicho al respecto en su dictamen, admitió en el acto del juicio que el tubo en cuestión puede discurrir un tramo por la casa vecina, pero se refirió entonces a la necesaria compartimentación de viviendas que debería haber por razón de un posible incendio, lo que fue rebatido por el perito de la demandada, según el cual la sectorización está establecida en 1500 metros cuadrados, y no vivienda por vivienda, porque de lo contrario las puertas de acceso a la vivienda deberían ser resistentes al fuego para que funcionaran independientes, y no lo son.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que el tubo ya existe y tiene salida vertical a la cubierta, pero sobre todo, que la propuesta del perito del actor tiene graves inconvenientes técnicos, y entraña riesgos, porque implica agujerear el forjado, hasta el punto de que el perito del demandado señala en su dictamen que es posible que no se pueda hacer por afectar a elementos estructurales esenciales, mientras que aquél, que no negó en el acto del juicio esos riesgos, se limita en su dictamen a señalar la solución, pero sin presentar un proyecto en que se especifique cómo se llevará a cabo y su viabilidad, unido al hecho de que se trata de un estancia donde la producción de malos olores no parece que pueda ser algo constante, -es decir, no aparece, en principio, necesario, que la ventilación funcione permanentemente-, hace que nos tengamos que inclinar por la solución que propone el perito de la demandada, es decir, instalar un ventilador conectado al interruptor, sin que en dicha elección haya influido su mayor o menor coste, pues en cualquier caso los actores tienen derecho a que se elija la más conveniente, que en este punto, atendidas todas la circunstancias antes referidas, se ha revelado que es la propuesta por la demandada. El propio perito de los actores admitió en el acto del juicio que el extractor podría ser mecánico o eléctrico.

La cantidad a que asciende la instalación del extractor eléctrico es de 79,90 €, según el dictamen pericial de la demandada. Aunque el coste parece a juicio de la Sala muy reducido, no se puede acudir al dictamen pericial de los actores en este punto porque no contempla esta solución.

Falta de puerta corredera en el aseo.

La sentencia de primera instancia condena al pago de la cantidad correspondiente a la colocación de la puerta corredera del aseo, que no se instaló, y lo hace en este caso con base en el dictamen pericial de la demandada.

La demandada recurre dicha decisión argumentando que nunca antes se les reclamó y que es posible que en fase de construcción del inmueble los actores prefirieran que no se colocara.

La alegación debe rechazarse y el pronunciamiento de la sentencia, en este punto, confirmarse.

Ambos técnicos estuvieron de acuerdo en que no había puerta donde las normas de construcción exigían que la hubiere, y, además, estaba prevista en el proyecto, por lo que la impugnación de la decisión en este punto resulta inadmisible, sin que exista el más mínimo indicio de que la ausencia de puerta obedeciera a la voluntad de los demandantes.

Fisuras y humedades en la habitación individual.

La discrepancia en cuanto a estos defectos se limitó a las humedades, no así a las fisuras. Ambos peritos constataron la deficiencia, pero mientras el perito de los actores consideró que el problema estaba en el lucernario, situado por encima del forjado, por donde entraba el agua debido a la mala colocación de la carpintería con la fábrica, -y las fisuras por falta de colocación de fibra de vidrio en el encuentro de dos materiales distintos (hormigón y cerámica)-, el perito de la demandada entendió que las humedades provenían de un trampilla de acceso a la cubierta que hay al lado del lucernario, por lo que la solución sería, sin más, reparar la trampilla, de coste muy inferior al que propone el perito de la actora, que supondría sacar el lucernario, sanearlo y volverlo a colocar.

Lo cierto es que, como señaló el perito de la actora en el acto del juicio, el agua al final va a parar a la ventana del lucernario, que es por donde entra, por la parte alta, y no por el forjado, como señalaba el otro perito, por lo que la reparación que aparece como correcta es la que señala el perito de los demandantes y acoge la sentencia de instancia, que, por tanto, se confirmará en este punto.

Humedades en el techo del dormitorio.

Ambos peritos constataron las humedades, que se producen en el encuentro entre la cubierta inclinada y la cubierta plana, teja-peto de fábrica, pero le atribuyeron origen y, por tanto, soluciones distintas. Mientras que el perito de los actores, al que sigue la sentencia apelada, considera que el encuentro teja-peto de fábrica no está bien resuelto, y propone levantar los topes de aluminio que se encuentran en el remate y la última hilera de tejas, realizando los sellados que procedan, para volver a colocar después la hilada de tejas y una chapa en forma de Z, pero que cubra la teja, el perito de la demandada considera que el diagnóstico es erróneo y la solución equivocada. Este perito señala que la solución que propone el perito de la actora de colocar la chapa en forma de Z, ya está aplicada hace tiempo, no obstante, al final del remate, la chapa, que está bien metida, vierte en un canalillo de agua debajo de la teja, por lo que simplemente doblando un poco la chapa la penetración de agua se resolvería.

En realidad, como razona el Juez 'a quo', ambos peritos coinciden en el origen de la humedad, y discrepan únicamente en la solución, apareciendo más acertada la propuesta por el de la parte actora, ya que, según señaló en el acto del juicio, el encuentro de la chapa hacia el faldón de la cubierta es pequeño, por lo que si hace viento, el agua entra y llega hasta el interior, por lo que no parece que doblar un poco la chapa vaya a solucionar el problema, si el encuentro de la misma es ya de por sí pequeño. Se confirmará, pues, la sentencia en este punto.

Deficiencias en el extractor y 'shunt' del aseo de la planta de dormitorios.

Aquí los problemas son dos. Por un lado, el deficiente funcionamiento del extractor. Según el perito del actor, la conexión del conducto al extractor eléctrico estaba rota, pero el perito del demandado, que admitió la existencia del defecto, manifestó en su dictamen que estaba simplemente desconectado del conducto, y así es de ver en las fotografías número 13 y a 14, aunque la discrepancia carece de trascendencia en el presupuesto del dictamen pericial de los actores, donde no se contempla un nuevo tubo de pvc. Además, según el perito de los actores, el hueco del forjado que se realizó para conformar la pared del 'shunt' es excesivo y la fábrica de cierre se encuentra desplazada del plomo del canto del forjado. Por ello, el respiradero no cumple su función constructiva y en los días de lluvia y con viento, el agua penetra entre las piezas prefabricadas depositándose en las bandejas del falso techo y penetrando después en el aseo. Otra de las razones de entrada de agua es que la impermeabilización de la conexión del bajante en cubierta está mal realizada y entra agua los días de lluvia.

Por lo que se refiere a las dimensiones del respiradero, el propio perito de la demandada admitió que estaba mal, y así es de ver en las fotografías del dictamen de los actores, por lo que se tiene que solucionar. Frente al criterio del perito de los actores que propone realizar un tubo desde el suelo, el perito de la demandada considera que es suficiente hacerlo desde la parte superior. La sentencia de primera instancia acoge la propuesta del perito de los actores, y nada se dice en el recurso sobre este punto.

Las discrepancias más importantes están en las filtraciones por la zona del sumidero. Mientras que el perito de la demandada manifestó que no había visto muestras recientes de humedad, aunque sí restos de una gotera antigua que probablemente era anterior al arreglo que se puede ver alrededor del sumidero, el de los actores afirmó en el acto del juicio haberlas constatado, por lo que no hay razón para dudar de la veracidad de su afirmación. No obstante, la solución que propone de realizar la impermeabilización de toda la cubierta, incluida la del vecino, porque, según él, no tiene sumidero, -lo que negó tajantemente el perito de la demandada, que afirmó que sí existía y cuando fue el otro perito debía estar obturado-, aparece como una solución absolutamente desproporcionada, sin que tampoco aparezca como justificación la razón dada en el acto del juicio de que si se lleva a cabo la reparación sólo de un trozo es posible que el operario 'pinche' la tela sin darse cuenta y vuelva a haber humedades, porque se ha de partir de que las reparaciones deben poder llevarse a cabo de forma diligente. Por ello, en este punto las 3 partidas del capítulo VII del dictamen pericial del actor, que están referidas a 48,54 metros cuadrados, se sustituirán por las señaladas en el perito de la demandada, relativas a un metro cuadrado, que ascienden a 139,31 €, quedando igual las restantes partidas del capítulo VII de su presupuesto. El capítulo VII se fijará pues en la cantidad de 5.120,74 €.

Otras Partidas impugnadas.

La demandada recurre también las partidas correspondientes a costes indirectos (la referencia a 'costes directos' en el dictamen, es un error de transcripción) (10 %), gastos generales (13 %), y beneficio industrial (6 %), que aplica el dictamen pericial de los actores y acoge la sentencia de primera instancia.

Considera la apelante que esos costes son conceptos propios de las obras públicas, no de las privadas, pues en éstas vienen incorporadas en los precios de cada partida, y aquí no tienen otra finalidad que aumentar artificiosamente el precio.

Ciertamente, esos costes se contemplan en las obras públicas, o grandes obras, y no se acostumbran a reflejar en las obras pequeñas, como la de autos, no obstante, el perito de los actores aclaró en el acto del juicio que si los especificó fue por una razón de transparencia, ya que los costes directos los computó ajustadísimos, amén de que los costes presupuestados por la demandada lo fueron de obra nueva, y no de rehabilitación en una obra ocupada, donde se incrementa por la dificultad que presenta, lo que hace que resulten justificados en este caso, y, por tanto se computen.

En conclusión, la cantidad total que debe ser objeto de condena ascenderá, según lo hasta aquí razonado, a la cantidad de 9.814,34 €, más el 10% por gastos indirectos, el 13 % por gastos generales y el 6 % por beneficio industrial, es decir, un total de 12.660,49 €, cantidad a la que habrá que añadir el 21 % de IVA, lo que hace una cantidad por todos los conceptos de 15.319,19 €, que es la que vendrá obligada a pagar la demandada.

TERCERO. Costas,

Al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por ARRIAZ, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos parcialmente, y fijamos la cantidad que la demandada deberá pagar a los actores, DON Victoriano y DOLA Eulalia en 15.319,19 €, más los intereses que en aquella se establecen, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.