Sentencia Civil Nº 74/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 73/2015 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00074/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2015 0100846

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000073 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.5 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000096 /2014

Recurrente: Jose Augusto

Procurador: MARIA COLLAZOS SALAZAR

Abogado: MAGDALENA PALOU DIAZ

Recurrido: Sagrario

Procurador: BELEN LARGACHA POLO

Abogado: Mª ISABEL RODRIGUEZ SALDAÑA

ILMA. SRA. PRESIDENTA

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 74/15

En Guadalajara, a siete de mayo del dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Divorcio contencioso, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 5 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 73/15, en los que aparece como parte apelante Jose Augusto , representado por el Procurador de los tribunales D. Maria Collazos Salazar , y asistido por el Letrado D. Magdalena Palou Díaz, y como parte apelada Sagrario , representado por la Procuradora de los tribunales Dª Belén Largacha Polo , y asistido por el Letrado D. Maria Isabel Rodríguez Saldaña , sobre divorcio contenciosos, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 27 de enero del 2015, se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda de divorcio presentada por la Procuradora Sra. Largacha Polo, en nombre y representación de doña Sagrario , frente a Jose Augusto , y en consecuencia, DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes; atribuyéndose el uso del que fuera domicilio familiar, sito en la CALLE000 núm. NUM000 - NUM001 de Guadalajara, a DÑA. Sagrario , debiendo ser asumidos por la actora los gastos derivados del uso de tal vivienda, siendo al 50% los gastos derivados de la propiedad del inmueble . Las partes deberán contribuir al 50% al sostenimiento de las restantes cargas del matrimonio. No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento. Firme que sea esta resolución expídase el oportuno despacho para anotación marginal de la misma en la inscripción de matrimonio de los litigantes en el correspondiente Registro Civil.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Jose Augusto se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día cinco de mayo del 2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por doña Maria Collazos Salazar, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Jose Augusto , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Guadalajara pidiendo que se revoque la sentencia y se atribuya al apelante el uso de la vivienda.

Por su parte, doña Belén Largacha Polo, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Sagrario , impugna la sentencia para que se le conceda la pensión compensatoria pedida en la instancia y negada en la sentencia que ahora se impugna.

SEGUNDO.-Del uso de la vivienda que la parte apelante pide para él en contra de lo resuelto en la sentencia que apela. No comparte el criterio del Juez de atribuir la vivienda a la esposa que lo ha sido en atención al grado de minusvalía de esta, pues según él, ella tiene más ingresos, esto es, 600 euros al mes, mientras que los suyos son de 426 euros al mes.

Suscitado el recurso en los términos antes expuestos no está de más recordar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo cuando lo que se discute es la atribución del uso de lo que fue la vivienda familiar y los hijos son mayores de edad. Así el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 de septiembre de 2011 fijo como doctrina la siguiente: Al tratarse de un recurso por interés casacional, procede al mismo tiempo, de conformidad con el artículo 487.3 LEC , fijar como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección .

Así, en sentencia de fecha 3 de marzo de 2012 ha dicho: TERCERO.- La casación se centra en el tercer motivo. En él, el recurrente denuncia la oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia del TS, concretamente a las SSTS 100/2006, de 10 febrero , y 22 abril 2004 , en las que se dice que el derecho de uso se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad. No existiendo hijos menores de edad, debe aplicarse el art. 96.3 CC , que prevé que la atribución del uso de la vivienda al cónyuge no titular debe ser la excepción y que en el caso de que se atribuya, debe limitarse en el tiempo.

El motivo se estima.

La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del Art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...] En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Conforme a lo anteriormente expuesto, no se ve motivo o razón alguna para cambiar la valoración que hace le Juez de Instancia como interés más digno de protección por el que hace la parte apelante, pues ciertamente que la discapacidad de la esposa como interés más digno de protección no es arbitrario, sino acorde con la situación y circunstancias a las que se refiere tanto el Código Civil como la doctrina del Tribunal Supremo, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de marzo de 2015 : No bastará con que el cónyuge que solicite la atribución del uso de la vivienda familiar tenga mejor capacidad económica que el otro, sino que es necesario acreditar que, realmente, necesita seguir usándola como residencia, aunque sea temporalmente, así como que dicha necesidad es mayor que la del otro consorte.

Por tanto, el motivo se desestima y con ello, el recurso de apelación entablado.

TERCERO.-Por la doña Sagrario , al contestar el recurso de apelación se impugna la sentencia de instancia y se pide que se le reconozca a su favor una pensión compensatoria con cargo a don Jose Augusto si bien no fija el importe de la misma.

En sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 26de febrero de 2015 hecho dicho: Se ha dicho por esta Audiencia Provincial en la sentencia de fecha 11 de febrero de 2014, que: En definitiva la pensión compensatoria constituye un derecho personal que corresponde a los cónyuges y que tiene por objeto obtener un resarcimiento producido por un daño de carácter objetivo que ha de ponerse de manifiesto en el momento de producirse la crisis matrimonial al generar ésta un desequilibrio económico en uno u otro cónyuge, que implique un empeoramiento en la situación anterior que poseían en el matrimonio. Por ello afirma mayoritariamente la doctrina y la jurisprudencia Sentencia de 29-7-1992 (AC 1992, 1068). Rollo de Apelación núm. 258/1992 A.P. de Álava; Sentencia de 4-5-1996 (AC 1996, 1004), núm. 114/1996. Rollo de Apelación núm. 292/1995 ; A. P. De Cuenca; Sentencia de 7-12-1995, núm. 253/1995. Rollo de Apelación núm. 148/1995 , A.P. de Cuenca; Sentencia de 17-11-1992 (AC 1992, 1571). Rollo de Apelación núm. 455/1992 A.P. Álava; 98/31357 AP Lleida, sec. 1ª, S 7-9-1998, núm. 150/1998, rec. 69/1998 . Pte: Villacampa Estiarte, Carolina, 99/496 AP Badajoz, sec. 1ª, S 22-1-1999, núm. 22/1999, rec. 379/1998 . Pte: Plata García, Jesús; 98/37417, AP Baleares, sec. 3ª, S 21-12-1998, núm. 1032/1998, rec. 668/1998 . Pte: Moragues Vidal, Catalina, y las que en ella se citan Sentencias de 30 de septiembre de 1996 [RJ 1996, 1537] y 6 de julio de 1998 [RJ 1998, 1346], entre otras); 98/34931 AP Guipúzcoa, sec. 1ª, S 28- 10-1998, núm. 330/1998 . Pte: Barragán Morales, José Luis, 98/14639 AP Cádiz , sec. 1ª S 17-4-1998 , rec. 489/1997 . Pte: Rodríguez de Sanabria Mesa, Fernando Francisco, 98/26708 AP Madrid, sec. 22', S 2-4-1998 , rec. 697/1997. Pte: Correas González, Francisco Javier ; 98/13762 AP Cádiz, sec. 1ª, S 6-3-1998 , rec. 358/1997 . Pte: Rodríguez Rosales, Marcelino, que no se trata de un derecho incondicional, como puede ser el de alimentos, pues las condiciones para su estimación son esencialmente objetivas, se trata esencialmente de confrontar las respectivas situaciones de ambos cónyuges una vez producida la separación o el divorcio a los efectos de determinar si existe o no desequilibrio económico como consecuencia de la ruptura, sin que la fijación de la citada pensión sea el resultado automático de dicha ruptura, sino que el desequilibrio económico una vez constatado, debe ser corregido en virtud de la valoración de las circunstancias de carácter ejemplificativo expuestas en el artículo 97 del Código Civil , desequilibrio al menos temporal que corregir.

Su fundamento se encuentra en el principio de solidaridad basado en la concepción social y el orden de valores que el matrimonio comporta; por ser un derecho reconocido al cónyuge perjudicado, responde al principio de rogación, a diferencia de las medidas que ex oficio han de acordarse respecto a los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio y disolución del régimen económico del mismo, por lo que, si existe acuerdo o consenso en la separación la situación de los cónyuges vendrá determinada por esos acuerdos y, por la resolución judicial que la fije; habrá, pues, que atender a la pensión que en la misma se fije para ver si la separación produce o no a ese desequilibrio económico en la posición del otro cónyuge que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Pero es más; la pensión compensatoria , como medida definitiva, en ningún caso debe entenderse como carga del matrimonio porque se concede exclusivamente en favor del cónyuge perjudicado por la separación o el divorcio como señala la ( Sentencia de 2 diciembre 1987 [RJ 1987, 9174]) y surge tras la separación o divorcio por alteración de la situación económica del cónyuge más débil cuando aparece una circunstancia sustancial modificativa en la fortuna de uno u otro, lo que desemboca en un desequilibrio económico respecto de la situación existente en el momento de la ruptura. Preciso es, pues, establecer una comparación entre los medios económicos de uno y otro cónyuge para ver si se da o no ese empeoramiento sustancial.

Y sigue diciendo la citada sentencia: insistiendo en que la pensión que nos ocupa no puede nunca considerarse como una renta vitalicia ni como una contribución indefinida a la que se tenga derecho por razón de haber contraído un día matrimonio, ni menos aún puede concebirse, con carácter general, como un derecho absoluto, incondicional e ilimitado temporalmente a especie de gravamen vitalicio sobre la economía del obligado al pago, pues su legítima finalidad debe ser la de situar a su beneficiario no en una cómoda situación de permanente dependencia del otro consorte, sino en condiciones de poder alcanzar en un plazo mayor o menor aquella autonomía pecuniaria por actividad laboral a la que constitucionalmente viene obligado, sin embargo todas estas circunstancias han de considerarse en el momento inicial de la ruptura del matrimonio y cuando se considera la situación de desequilibrio, y es entonces cuando puede establecerse su duración limitada en el tiempo, pero no haciéndolo, no hay motivo para su limitación posterior siendo solo factible la alteración o supresión en función de las circunstancias legalmente previstas.

En este sentido el artículo 100 de la Ley Sustantiva dispone que fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge. El Código, por tanto, establece un criterio objetivo, y no aspectos subjetivos relativos a las necesidades del acreedor y deudor. Lo primero que debe hacerse, es determinar cual fue la fortuna que se tuvo en cuenta para adoptar la cuantía de la pensión, como requisito previo e ineludible, necesario para saber si se ha producido alteración sustancial de la misma, no bastando cualquier alteración, sino que es preciso, como se ha dicho, que sea sustancial, por alteración de las bases de establecimiento, debiendo la parte interesada en la modificación acreditar, que la alteración de la fortuna invocada ostenta entidad patrimonial suficiente, estable y permanente para romper el equilibrio que instauró la pensión.

Insistiendo en que la pensión que nos ocupa no puede nunca considerarse como una renta vitalicia ni como una contribución indefinida a la que se tenga derecho por razón de haber contraído un día matrimonio, sin embargo no establecido el límite temporal al inicio no hay motivo para su fijación ulterior lo que debe llevar a rechazar la pretensión al efecto deducida así como la que se refiere a la supresión al mantenerse el desequilibrio y no acreditarse ninguna de las circunstancias que recoge al efecto el C Civil.

Como ha señalado esta Audiencia, entre otras, en sentencia de 24-10-2000 , las medidas previamente decretadas en una sentencia de separación o divorcio poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas que fue tenido en cuenta al tiempo de su adopción; exigencia que ha de ser entendida en el sentido de que acontezcan hechos o situaciones nuevas que incidan de manera esencial y básica en las condiciones que se tuvieron en consideración al tiempo de ser acordadas las medidas cuya modificación se interesa, como se desprende de los arts. 90 Y 91 del Código Civil ; preceptos que permiten la modificación de dichas medidas siempre que concurra una variación sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron su adopción; lo que reitera el artículo 775 LEC que únicamente permite a los cónyuges solicitar del tribunal la modificación de las medidas adoptadas, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. En consecuencia, la viabilidad y éxito de la modificación pretendida requiere la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere considerablemente las bases donde se asentaron las medidas que se pretende modificar, incumbiendo su prueba a quien lo alega, sin que pueda sustentarse en criterios meramente subjetivos o de complacencia; siendo exigible, por otra parte, que se trate de alteraciones verdaderamente trascendentes, permanentes o duraderas -no coyunturales o transitorias-, que no hubieran sido previstas en el momento en que las medidas fueron establecidas, ni buscadas directa y voluntariamente por la parte que alega ese cambio para obtener una modificación de tales medidas.

Sentado lo anterior, la sentencia que se apela no reconoce el derecho a la pensión compensatoria que pide la parte demandante como son, los mayores ingresos con los que cuenta la parte que la reclama, en concreto doña Sagrario percibe unos ingresos de 600 euros al mes derivados de un contrato de cuenta ajena y don Jose Augusto 426 euros al mes como subsidio al haber finalizado la prestación por desempleo; por tanto, esta Sala comparte el criterio del Juez de instancia el cual no es desvirtuado de contrario demostrando la irracionalidad del mismo, pues no se puede acoger el fundamento de dicha pensión compensatoria -que por cierto no se fija ni cantidad alguna- en atención a un futurible.

Por todo ello, se desestima el motivo y con ello la impugnación de la sentencia.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales no se hace pronunciamiento alguno por las causadas en esta alzada por el recurso de apelación ni por la impugnación teniendo en cuenta la materia sobre al que versa el recurso y no advirtiendo en los litigantes mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación entablado por doña Maria Collazos Salazar, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Jose Augusto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Guadalajara de fecha 27 de enero de 2015 , se confirma la sentencia apelada sin condena en costas y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Debemos desestimar y desestimamos la impugnación efectuada por doña Belén Largacha Polo, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Sagrario , de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Guadalajara de fecha 27 de enero de 2015 , se dicha sentencia sin condena en costas y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.