Sentencia Civil Nº 74/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 50/2015 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00074/2015

Rollo de Apelación nº 50/2015

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Ponferrada

Procedimiento: Juicio Verbal nº 231/2012.

SENTENCIANº 74/15

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a 15 de Abril de 2015.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 50/2015, en el que han sido partes JUNTA VECINAL DE SORBEDA DEL SIL,representada por el procurador D. Jesús-Manuel Morán Martínez y asistida por el Letrado D. Manuel Casero Rodríguez, como APELANTE, y D. Jose Miguel , representada por la procuradora Dª Antolina Hernández Martínez y asistida por la letrada Dª Belén Dios Gavela, como APELADO. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos nº 231/2012 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 7 de PONFERRADA se dictó sentencia de fecha 24 de noviembre de 2014 cuyo fallo, literalmente copiado, dice: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador D. Jesús Manuel Morán Martínez en representación de JUNTA VECINAL DE SORBEDA DEL SIL - PÁRAMO DEL SIL- por los motivos expuestos en la fundamentación. CONDE NOa JUNTA VECINAL DE SORBEDA DEL SIL - PÁRAMO DEL SIL-al pago de las COSTAS causadas '.

SEGUNDO.- Contra la precitada Sentencia se interpuso recurso de apelación por JUNTA VECINAL DE SORBEDA DEL SIL. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado que lo impugnó en tiempo y forma. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido al efecto. Por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se remitieron las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal, en la que tuvieron entrada el día 11 de febrero de 2015. Por auto de fecha 17 de febrero de 2015 se acordó admitir la prueba documental aportada con los escritos de recurso de apelación y de contestación a dicho recurso. Se señaló el día 8 de abril de 2015 para la celebración de vista pública que tuvo lugar el día señalado, procediendo el tribunal, a continuación, a la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.- El procedimiento en el que se dicta la sentencia es un proceso calificado como interdictal conforme a la calificación tradicional

otorgada a los procesos de tutela sumaria de la posesión ( artículo 250.1, regla 4ª, de la LEC .

2.- La causa de pedir de la acción ejercitada las resume la demandante en el primer párrafo de la página 3 de la demanda: ' En el mismo se deja constancia de dos hechos que conforman la Litis de este procedimiento: 1) que el enganche se ha ejecutado sin autorización de la Junta Vecinal y 2) que se ha soterrado una tubería para ejecutar dicho enganche que atraviesa la finca rústica comunal NUM000 del polígono NUM001 '. Y así se precisa en la demanda cuando, a continuación, se dice: ' Como vemos son dos las acciones no conformes a Derecho que ha realizado el demandado y que son la base de este procedimiento'.

3.- La sentencia recurrida desestima la demanda porque no consta identificada la finca que se aprovecha del enganche del agua no sería la indicada por el demandante sino otra diferente.

4.- El recurso de apelación impugna la sentencia recurrida al indicar que la finca a la que se sirve de agua con el enganche realizado es la parcela nº NUM002 del polígono NUM001 propiedad del demandado.

5.- Al contestar al recurso de apelación la parte demandada se adhiere a lo expuesto en la sentencia recurrida y añade que el Presidente de la Junta Vecinal no gozaba de autorización para el ejercicio de la acción al haber sido declarado nulo de pleno derecho el acuerdo de la Junta Vecinal de fecha 7 de junio de 2012 que ratifica la autorización dada al Presidente de la Junta Vecinal; nulidad declarada por sentencia de fecha 28 de marzo de 2014, dictada en el procedimiento abreviado nº 241/2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de León .

SEGUNDO.- Sobre la legitimación de la demandante.

Aunque la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo antes citada declara la nulidad de la autorización otorgada al Presidente de la Junta Vecinal para el ejercicio de la acción, en ella ya se alude a la posibilidad de adoptar nuevo acuerdo en forma para autorizar el ejercicio de acciones: 'sin perjuicio de que se adoptase un acuerdo posterior en forma' (fundamento de derecho quinto).

Tal y como se indica en la precitada sentencia, el acuerdo de ratificación es nulo y no puede ser subsanable, pero eso no impide que se pueda adoptar otro posterior con efecto convalidatorio. Es decir, el acuerdo nulo no se puede subsanar, pero sí se puede adoptar otro que convalide todo lo actuado, y así lo ha dicho la Sala 3ª del Tribunal Supremo en diversas sentencias y, entre ellas, en la de fecha 7 de junio de 2006 dictada por la Sección 3ª (recurso nº 9413/2003 ): ' Que la carencia de ese informe preceptivo comporta la nulidad del acuerdo adoptado sin el es doctrina consolidada de esta Sala, aún con determinadas matizaciones que sobre ello se han producido flexibilizando en algunos aspectos esa obligatoriedad, y así resulta de Sentencias entre las recientes como las de catorce y veinticinco de mayo de dos mil uno , de veintiséis de noviembre y tres de diciembre de dos mil dos y veintidós de julio de dos mil cuatro y así en la Sentencia de catorce de mayo de dos mil uno expusimos lo que sigue: 'Como se pone de manifiesto, entre otras, en Sentencia de 14 de Diciembre de 1998 la Jurisprudencia de esta Sala ha venido matizando el requisito formal de acreditar la previa emisión del dictamen del Letrado para el acuerdo del ejercicio de acciones por las Corporaciones Locales, estableciendo que la sola falta de presentación inicial no es causa de inadmisión del recurso contencioso administrativo, pudiendo subsanarse en cualquier momento, incluso de forma convalidante ...'

TERCERO.- Identificación de la finca a la que da servicio el enganche de agua realizado.

En primer lugar conviene precisar que en el ámbito del proceso de tutela sumaria de la posesión el tribunal civil no analiza cuestiones referidas al derecho que pueda tener el demandado o cualquier otra persona para recibir suministro de agua. Se trata de una decisión que compete únicamente a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. Pero sí es competencia de la jurisdicción civil analizar el despojo posesorio que pueda comportar el paso de la tubería por terrenos municipales que, por lo tanto, están sujetos a su ámbito de posesión. Aunque la Administración Pública está dotada de autotutela para recuperar la posesión ninguna norma limita o restringe su legitimación para pedir la tutela sumaria de la posesión cuando se funda en los presupuestos que caracterizan este procedimiento.

Compartimos la valoración probatoria de la sentencia de primera instancia.

Se dice en el recurso de apelación se dice que el perito D. Isaac 'manifestó que la traída de agua llegaba hasta el muro que rodea la parcela NUM002 ignorando a partir de ahí si esa traída podría dar agua a la edificación con referencia catastral NUM003 '. Pues bien, si el fundamento de la acción es que la tubería instalada da servicio a la parcela nº NUM002 es obvio que si a la que da servicio es a la otra indicada no estamos tratando sobre la misma parcela; máxime cuando según se indica en el documento aportado con el recurso de apelación la última parcela indicada no pertenece al demandado sino a su madre, Dª Rafaela . A continuación -en el recurso de apelación- se realizan diversas observaciones aludiendo a la configuración de las precitadas parcelas, pero por más que estén próximas o sean colindantes de ello no se puede inferir que se trate de fincas identificadas, y menos aún que sean propiedad del demandado. Por lo tanto, ante la duda acerca de dónde llega la tubería y a qué finca da servicio no podemos en modo alguno entender que las obras han sido realizadas por el demandado o para abastecimiento de una finca de su propiedad. Obviamente este tribunal no va a entrar a realizar observación alguna acerca de si son rústicas o urbanas o de si tienen o no derecho a enganchar con la red pública de suministro de agua, a pesar de que en el recurso de apelación se insiste en ello aludiendo al carácter clandestino de la edificación y a otras cuestiones ajenas al problema de identificación de las fincas: o son la misma finca o no son la misma finca. Y si son diferentes y hay duda acerca de cuál es la finca que se aprovecha de la tubería instada no se puede estimar la demanda.

Sostiene la parte recurrente que el testigo D. Vicente dijo que el demandado le había autorizado para conectarse a la derivación de agua a la que se alude en la demanda y que al ser advertido de su ilegalidad se lo dijo y desconectó su propia conexión. Estas afirmaciones pueden poner de manifiesto que el demandado otorgó la autorización pero no que fuera él quien realizara la obra o quien se sirviera de la tubería realizada, y menos aun si tenemos en cuenta el parentesco del demandado con quien pudiera ser la titular de la edificación (su madre), lo que puede explicar que se atribuyera facultades para disponer por otro (por su madre) sin que por ello sea autor de la obra y menos aún que se valga de ella. Es más, aunque fuera el ejecutor de la obra si quien se vale de ella es su madre u otra persona el despojo o perturbación sería imputable a quien se aprovecha y mantiene el despojo posesorio y no a quien pudiera haberlo podido causar tiempo atrás (más allá del año previsto para la protección de la posesión por la vía interdictal).

Cuando la letrada de la parte demandada preguntó al testigo quien pudo hacer la obra respondió de manera imprecisa: ' Jose Miguel o el hermano sería... ' (01.18.26 de la grabación). Y cuando la letrada dijo que ' a lo mejor otra persona' respondió: ' Pues no lo se' (01:18:31 de la grabación). Estas referencias no dejan claro que hubiera sido el demandado quien realizó la obra o quien se sirviera de ella, y menos aún si las confrontamos con la extensa y razonada valoración de la documental e informes periciales que se realiza en la sentencia recurrida. Por todo ello afirmamos que no existen pruebas fundadas sobre la realización de actos de perturbación o despojo de la posesión por parte del demandado, tal y como se indica en la sentencia recurrida.

CUARTO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestima TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la JUNTA VECINAL DE SORBEDA DEL SIL contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2014 y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena del apelante al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.