Sentencia Civil Nº 74/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 9/2014 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 9/2014

DIVORCIO NUM. 1136/2011

AMPOSTA NUM. 4

S E N T E N C I A NUM. 74/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Sergio Nasarre Aznar

En la ciudad de Tarragona, a 18-2-2015

Visto ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Graciela representada en la instancia por el Procurador Sra. María José Margalef Valldepérez y también por D. Humberto , representado en la instancia por la procuradora Sra. Maria Lluïsa Moya Arayo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Amposta, en fecha de 28-3-2013 , en autos de juicio DIVORCIO CONTENCIOSO número 1136/2011 en los que figura como demandante DÑA. Graciela y como demandados D. Humberto , con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.-Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Graciela representada por el procurador de los tribunales D. Maria José Margalef Valldeperez; contra el demandado D. Humberto , y por ello:

1ª) Declaro Dª Graciela y D. Humberto , revocándose todos los poderes que uno y otro se hubieren otorgado hasta hoy y con los siguientes efectos:

1) La patria potestad sobre la hija menor común Vicenta se ostentará conjuntamente por ambos progenitores

2) La guarda y custodia de la menor se atribuye a la madre

3) Se fija un régimen tan amplio como sea posible de comunicaciones del padre y la menor y, en defecto del siempre deseable acuerdo entre las partes, el padre podrá comunicar con ella telefónicamente o por Internet una vez a la semana debiendo facilitar tal comunicación sin interferencias la madre de la menor.

4) El régimen de visitas a favor del padre, será el que sigue, salvo acuerdo entre los progenitores: régimen progresivo de vistas a favor del padre que hace un año que no ve a su hija menor Vicenta consistente en el plazo de dos meses pueda estar dos horas con la hija menor Vicenta sábados de 17:00 horas a 19:00 horas.

Después de tres meses sólo fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas debiendo siempre realizarse la recogida y entrega de la menor de 14 años de edad en el domicilio materno sito en la CALLE000 num. NUM000 de Amposta y finalmente a partir de los 9 meses ya podrá llevarse a cabo un régimen estándar, consistente en fines de semana alternos, y la mitad de las vacaciones escolares como sigue:

Las vacaciones de navidad la menor pasara la mitad de las vacaciones escolares con cada progenitor dividiéndose tales vacaciones en dos periodos el primer periodo desde las 10 horas del día 23 de diciembre a las 20 horas del día 31 de Diciembre y el segundo desde las 20 horas del día 31 de diciembre a las 20 horas de día 6 de enero. Los años pares elegirá la madre y los impares el padre.

Las vacaciones escolares de Semana Santa la menor Vicenta pasara la mitad de las vacaciones escolares con cada uno de los padres dividiéndose tales vacaciones en dos periodos, el primero desde las 20 horas del viernes anterior al domingo de Ramos hasta las 290 horas del miércoles santo y el segundo periodo desde las 20 horas del miércoles santo hasta las 20 horas del lunes de Pascua, correspondiendo la elección del periodo a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

Las vacaciones escolares de verano la menor pasara la mitad de las vacaciones escolares con cada uno de los padres dividiéndose tales vacaciones en dos periodos quincenales uno correspondiente al mes de julio y otro al mes de agosto, del que en los años impares el padre tendrá a los hijos durante 15 días del mes de julio y 15 días del mes de Ariosto, en años impares a madre tendrá a os hijos igualmente 15 días en el mes de julio y 15 días en el mes de agosto. Escogiendo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

Durante los periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de visitas de fines de semana alternos, realizándose en todo caso la entrega y recogida de los menores durante las vacaciones escolares en el domicilio materno.

Cualquier dolencia o enfermedad de carácter grave que pudiera padecer los hijos deberá ser comunicada de inmediato al otro progenitor por quien en este momento lo tuviere en su compañía, pudiendo, en tal caso el otro progenitor visitarlo allí donde estuviere el menor.

Fines de semana alternos: El padre tendrá derecho a visitar a los hijos los fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 19,00 horas debiendo recoger a los hijos en el domicilio materno y reintegrarlos al mismo.

Las vacaciones de navidad los menores pasaran la mitad de las vacaciones escolares con cada progenitor dividiéndose tales vacaciones en dos periodos el primer periodo desde las 10 horas del día 23 de diciembre a las 20 horas del día 31 de Diciembre y el segundo desde las 20 horas del día 31 de diciembre a las 20 horas de día 6 de enero. Los años pares elegirá la madre y los impares el padre.

Las vacaciones escolares de Semana Santa los menores pasaran la mitad de las vacaciones escolares con cada uno de los padres dividiéndose tales vacaciones en dos periodos, el primero desde las 20 horas del viernes anterior al domingo de Ramos hasta las 290 horas del miércoles santo y el segundo periodo desde las 20 horas del miércoles santo hasta las 20 horas del lunes de Pascua, correspondiendo la elección del periodo a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

Las vacaciones escolares de verano los menores pasaran la mitad de las vacaciones escolares con cada uno de los padres dividiéndose tales vacaciones en dos periodos quincenales uno correspondiente al mes de julio y otro al mes de agosto, del que en los años impares el padre tendrá a los hijos durante 15 días del mes de julio y 15 días del mes de Ariosto, en años impares la madre tendrá a los hijos igualmente 15 días en el mes de julio y 15 días en el mes de agosto. Escogiendo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

Durante los periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de visitas de fines de semana alternos, realizándose en todo caso la entrega y recogida de los menores durante las vacaciones escolares en el domicilio materno.

Cualquier dolencia o enfermedad de carácter grave que pudiera padecer los hijos deberá ser comunicada de inmediato al otro progenitor por quien en este momento lo tuviere en su compañía, pudiendo, en tal caso el otro progenitor visitarlo allí donde estuviere el menor.

5) Se establece como pensión de alimentos que tendrá que abonar el padre un total de 200 euros al mes para las dos hijas. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC, tomándose como primer índice de actualización el primero que se publique después de esta sentencia. Dichas cantidades se abonarán por parte del padre dentro de los 5 primeros días de cada mes, por meses anticipados, en la cuenta titularidad de la madre, que la misma designe -

los gastos extraordinarios por mitad entendiendo por tales los gastos médicos que no se incluyan dentro de requerirán del mutuo acuerdo de los padres para que se abonen por mitad. La madre entregará los recibos o presupuestos justificantes de todos estos gastos al padre.

6º) Atribución a la madre y a las hijas del matrimonio el uso de la vivienda conyugal y ajuar familiar mientras tenga atribuida la guarda de la hija menor

7º) Obligación del demandado Sr. Humberto de satisfacer el 50% de las cuotas correspondientes a la hipoteca y tributos que gravan el domicilio familiar.

8ª) NO ha lugar a pensión compensatoria por no haberse solicitado.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpusieron sendos recursos de apelación por la parte ACTORA y por la DEMANDADA sobre la base de las alegaciones que son de ver en los escritos de alegaciones presentados.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte DEMANDADA se opone, mientras que el MINISTERIO FISCAL solicita la confirmación de la sentencia apelada.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente SRA. Graciela alega como motivos del recurso los siguientes: 1) que la sentencia recurrida es ininteligible, contiene errores en la fecha de presentación de la demanda y no aclara si se admitió novación de la demanda en al vista y utiliza normativa derogada; 2) que se incorpora en la sentencia una limitación del uso de la vivienda familiar señalando que 'mientras tenga atribuida la guarda de la hija menor', lo que supone una lesión del art. 237-1 LEC ; 3) en cuanto al régimen de visitas, el padre tiene un problema de alcoholismo que dificulta su relación con sus hijas, no siendo adecuado, por cuanto poco flexible el régimen de visitas establecido; el progenitor, no obstante, declara residir en el domicilio de una amiga que le presta una habitación de manera que difícilmente podrá cumplir con la pernocta de la hija; 4) que aunque una de las hijas sea ya mayor de edad el día de la vista, sigue estudiando y merece seguir percibiendo alimentos del padre, quien ha adquirido un nuevo coche manteniendo el otro, que ha trabajado intermitentemente o ha cobrado desempleo, que es propietario de la mitad indivisa de la vivienda familiar, que es copropietario de la vivienda que fue de sus progenitores, etc. mientras que la Sra. Graciela es la más necesitada al sufrir una minusvalía y que percibe pensiones de escasa cuantía, ingresando 474,43 euros/mes. La menor Vicenta tiene una enfermedad, va a un colegio concertado por decisión de los padres constante matrimonio y recibe clases de formación musical y la mayor empezará sus estudios universitarios, de manera que la pensión de 200 euros para las dos es insuficiente, sin que hayan quedado claros los gastos extraordinarios.

A ello se opone el Sr. Humberto , al considerar que: el fallo limita adecuadamente el uso de la vivienda familiar hasta que la madre tenga bajo su guarda a la hija menor, también es correcto el régimen de visitas establecido y la pensión fijada debería ser menor dada la precaria situación económica del Sr. Humberto que vive de alquiler y que la madre goza de tres pensiones, el uso de la vivienda y con la ayuda de sus padres.

En cuanto al recurso planteado por el SR. Humberto , sus argumentos son los siguientes: a) los alimentos deberían ser de 60 euros para cada una, en lugar de 100 para cada una, al tiempo que se impugna la legitimación activa de la madre para pedir alimentos para la hija mayor; b) la sentencia es incongruente porque no resuelve sobre la retirada de los enseres personales que permanecen en el domicilio familiar y, habiéndose pedido aclaración de la sentencia, ésta no se da.

El MINISTERIO FISCAL, por su parte, interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En primer lugar, en cuanto a las incorrecciones de la sentencia argüidas por la recurrente Sra. Graciela , no solo ésta, después de incluirlo como punto de apelación, pretende retirarlo por su escrito de 30-5-2013, sino que, de ser dichos errores u omisiones de la entidad que reseña, bien podría haber solicitado la nulidad de la sentencia por incongruencia o por lesión de la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) ante esta alzada, cosa que no hace. De manera que, sin tener my clara cuál es su intención, debe recordarse que la STS 22-10-2001 señaló que: 'El artículo 359 de la LEC exige que las sentencias sean claras y precisas en función de los planteamientos de las partes, tratándolos, todos y cada uno, congruentemente con las pretensiones de los litigantes, en cuanto sobre ellas se resuelve y decide, sujetándose a los hechos que, como fundamentos de lo pretendido, se le proporcionan, respetándolos sin las más mínima posibilidad de alteración dentro de lo que sobre ellos se pruebe, y desde esas atenciones, la fundamentación jurídica procedente ha de hacerla el juzgador como función que le corresponde, según lo previsto en la norma vigente en su tiempo, y en esa aplicación no le sujeta la alegación jurídica de parte ni la fundamentación de ese orden de la sentencia de la que va a conocer a través de los recursos ordinarios, siempre que se respete la naturaleza de la acción ejercitada y la causa de la pretensión que a su amparo se deduce'. Tal y como esta Audiencia ya se pronunció en AAP Tarragona 25-7-2006 y SAP Tarragona 19-9-2007 'Tras la LEC 2000, el Tribunal Supremo viene decidiendo que si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con la petición de los escritos rectores del proceso, para comprobar si se concede más, menos o algo distinto de lo pedido, si recaer sobre debate diferente del promovido por los litigantes, o si contiene puntos contradictorios entre sí (ver STS 29-1-2001 ). El derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE se satisface cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes, aunque no se haya pronunciado concretamente sobre las alegaciones expuestas ( STS 4-3-2000 ). El vicio de incongruencia, en relación con el art. 24 CE , ha de ser entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos cosa distinta de lo pedido, lo cual puede conllevar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho de tutela judicial efectiva siempre y cuando aquella desviación sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, sustrayendo a las partes del verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no ordenado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes. La STC 77/1986 señala que la congruencia de las sentencias es un requisito de las mismas que guarda estrecha conexión con el principio dispositivo que rige los procesos civiles, donde las pretensiones de los litigantes constituyen un límite a la potestad de juzgar de los órganos jurisdiccionales, de manera que no puede otorgarse más de lo pedido por el demandante, ni conceder u otorgar otra cosa distinta de la por él reclamada o concederla por título distinto de aquel en que la demanda se funde ( SAP Pontevedra 31-1-2003 ). En cualquier caso, el juzgador no puede alterar de oficio la causa petendi (así, la SAP Madrid 22-6-2001 )'. Nada de todo ello parece deducirse ni del escrito de apelación ni del asunto en sí, más allá de deberse abordar el resto de peticiones sustanciadas en el escrito de la apelante.

Esta misma argumentación es válida para la petición del otro apelante, Sr. Humberto , en relación a la incongruencia omisiva de la sentencia al no pronunciarse sobre la fijación de fecha para la retirada de enseres de la vivienda familiar. No solo en el Auto 8-11-2011 ya se planteó esta cuestión y quedó resuelta, sin aclaración ni impugnación alguna por parte del hoy recurrente, sino que el FJº 8º de la sentencia impugnada ya señala a quién pertenecen los bienes de los ex-cónyuges y en el fallo se atribuye el ajuar familiar, sin perjuicio, si existe discrepancia sobre titularidad de los enseres en cuestión o su situación (como así se desprende de los antecedentes de las medidas provisionales), que se ventile por el procedimiento de los arts. 806 y ss LEC , sin que sea el juicio de familia el adecuado para ello, y sin perjuicio tampoco de que, una vez aclaradas las titularidades correspondientes, se presenten las acciones posesorias que se interesen. No ha lugar, pues, a la incongruencia omisiva que reclama el Sr. Humberto .

TERCERO.-En cuanto a la limitación temporal establecida para el derecho de uso de la vivienda familiar, el art. 233-20.2 CCC señala que 'Si no existe acuerdo o si éste no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure ésta', que es precisamente lo que hace el juzgador de instancia, y ello sin perjuicio que, en su momento, por algún motivo quede prorrogada o restablecida la guarda o que vía arts. 237-1 y ss. CCC se determine, en su momento, que las hijas mayores de edad también merecen ser alimentadas a causa de su dependencia económica y que se acuerde que la mejor manera de cubrir su necesidad de techo sea a través del uso de la vivienda familiar, pero esta vez sin poder excluir del mismo por este motivo, en tanto que copropietario, al padre (ver STS 30-3-2012 para el juego similar entre los arts. 96 y 142 y ss CC ). De manera que este motivo debe decaer.

CUARTO.-En cuanto al régimen de visitas, el informe del SATAF (folio 237 autos) recomienda el mantenimiento de la relación de la menor con su padre, con un régimen de comunicaciones flexible y progresivo, valorándose adecuado que las éstas se realicen junto con su hermana mayor de edad Gustavo , mientras que en la demanda, reiterándose en la apelación, se pide que la menor no pernocte con el padre. Por su parte, el psicólogo Sr. Olegario (informe en folios 245 y ss) refiere la negatividad del padre que traslada a la hija menor y que ésta refiere que en alguna ocasión el padre ha tenido síntomas de embriaguez 'poniéndose violento verbalmente'. Según la madre, la menor no tiene contacto con el padre durante un año y éste solo ha ejercido las visitas hasta ese momento una vez, cuando tuvo que intervenir la fuerza pública (DVD 16:30), según el padre, porque la hija no quería venir y no la madre no le quería dar a la niña (DVD 27:40). La madre no se opone a que la hija tenga visitas con el padre (DVD 20:00). El padre señala que tiene trato normal con la hija mayor y que la madre no le informa de los avatares de las vidas de sus hijas (DVD 29:00) y que la hija menor tiene faltas en el colegio (DVD 41:00).

Pues bien la sentencia sí que recoge la progresividad de los contactos entre el padre y la menor Vicenta , hoy de 15 años (régimen de dos meses, después tres meses y a partir de 9 meses un régimen de visitas estándar). Acordar que no existan pernoctas implicaría incumplir la recomendación del SATAF de mantener e incrementando progresivamente las comunicaciones entre el padre y su hija menor, que atendiendo a la probatoria de autos, se corrobora su necesidad, impidiendo incluso que puedan pasar parte de las vacaciones juntos, lo que a juicio de este Tribunal, no se encuentran en autos motivos suficientes para acordarlo. En consecuencia, este motivo de apelación debe decaer.

QUINTO.-Por último, en relación a la pensión de alimentos, fijada en la instancia en 100 euros para cada una, habiéndose solicitado en la demanda de la Sra. Graciela 200 euros para cada una y solicitándose incluso en esta alzada 60 euros para cada una por parte del padre. Así, por una parte, el art. 237-1 CCC señala que 'se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si ésta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular' y el art. 237-9.1 CCC señala que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos'.

Pues bien, hasta el momento de la sentencia se venían abonando precisamente esos 60 euros por hija (120 euros en total; folio 52 Auto 8-11-2011), considerando la madre que eran insuficientes atendiendo a los gastos (DVD 18:10). La madre refiere unos ingresos por pensión de algo más de 300 euros, más 112 euros y una ayuda por su hija por estar separada de 175 euros (DVD 25:30); los padres de ella la ayudan a pagar la vivienda (447 euros/mes hipoteca, pagándola ella sola) y demás gastos (DVD 19:00 y 26:00); los gastos son el colegio y la música de la menor. La hija mayor está en segundo de bachillerato y va a entrar en la Universidad. El padre ha tenido trabajos intermitentes pero nunca ha dejado de ingresar (del subsidio de desempleo, en su caso; DVD 37:00). Es transportista (DVD 21:00). El padre dice que tiene recaídas de baja laboral (DVD 30:00) y que ha sido despedido improcedentemente de la empresa, donde cobrar más de 800 euros más dietas y que vive de ayudas de familiares y amigos (DVD 31:20) en Ulldecona con una amiga, Eufrasia (DVD 31:50). Que no puede pagar la reparación de su coche y por eso no lo puede sacar del taller y un sobrino le ha regalado un Laguna de 15 años (DVD 34:00); que tiene una casa en copropiedad con sus hermanos y la familiar (DVD 34:00). Sacó más de 5.000 euros de la cuenta común porque era la herencia de sus padres (DVD 35:00). Señala que si no se puede pagar el colegio concertado que se pague uno público y que le menor deje la música, dado que todo ello no se puede pagar (DVD 38:00). El padre refiere gastos de pago de la mitad de la hipoteca y seguro (lleva dos meses sin pagarla, DVD 43:00), 237 euros/mes, más 15 euros/mes de ordenador portátil; ha ido pagando la pensión de alimentos de las hijas. Que ha dejado de pagar el préstamo porque no ingresa nada (DVD 43:00) más que dichas ayudas de familiares y amigos.

Pues bien, si bien han quedado acreditados los ingresos coyunturales limitados del progenitor no custodio, también lo han sido los gastos que tienen las dos hijas (estudios, alimentación, etc.), al tiempo de una ligera mayor capacidad económica actual de la madre por pensiones ( art. 217 LEC ). En estas circunstancias, no obstante, conceder unos alimentos para las hijas inferiores a 100 euros por cada una de ellas implicaría no suplir ni tan siquiera su mínimo vital, de manera que, coincidiendo con el juzgador de instancia, esta cantidad debe confirmarse, sin perjuicio de una ulterior modificación de medidas si se diesen las circunstancias legales.

SEXTO.-Atendiendo al fallo y a los arts. 398.1 y 394.1 LEC , procede la condena en costas de sendos recursos a ambos recurrentes.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGARni al recurso de apelación interpuesto por DÑA. Graciela ni al interpuesto por D. Humberto contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Amposta, en fecha de 28-3-2013 , cuya resolución confirmamos íntegramente, imponiendo las costas de cada uno de los recursos a sus respectivos recurrentes.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.