Sentencia Civil Nº 74/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 54/2015 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-12/001983

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2012/0001983

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 54/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 96/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Candido

Procurador/a/ Prokuradorea:CONCEPCION IMAZ NUERE

Abogado/a / Abokatua: AINARA LEIBA ZABALBEITIA

Recurrido/a / Errekurritua: Socorro

Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON

Abogado/a/ Abokatua: JUAN GARAITAGOITIA INUNCIAGA

S E N T E N C I A Nº 74/2015

ILMAS. SRAS.

DªMARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

DªANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

DªCARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a trece de marzo de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 96/12 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao y seguido entre partes: como apelante: D. Candido representado por la Procuradora Dª Maria Concepción Imaz Nuere y dirigido por la Letrada Dª Ainara Leiba Zabalbeitia; y como apelado: Dª Socorro representada por el Procurador D. Germán Ors Simón y dirigida por el Letrado D. Jon Garaitagoitia Inunciaga.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 30 de octubre de 2014 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por el Procurador D. Germán Ors Simón en nombre y representación de Dña. Socorro frente a D. Candido representado por la procuradora Dña. Mª Concepción Imaz Nuere condenándole a:

1.- Que realice las obras necesarias para la completa reparación del foco que es causa origen de los daños que se producen a la actora en su vivienda.

2.- Que se indemnice por D. Candido a Dña. Socorro en la cantidad de 7.516,89 Euros (SIETE MIL QUINIENTOS DIECISEIS EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS) por los daños producidos a la misma.

3.- Asimismo, la parte demandada deberá abonar al demandante los intereses, de conformidad con lo dispuesto en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

4.- Se impone a la parte demandada el pago de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución, quedando unido a los autos, incorporándose el original en el libro de sentencias.'

Asímismo el Auto de aclaración a la Sentencia anteriormente referida, de fecha 27 de noviembre de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal que sigue: 'PARTE DISPOSITIVA: VISTOS los preceptos anteriormente citados y otros que también son aplicables ACUERDO QUE:

Debo aclarar y aclaro la sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2014 , en el sentido que en el encabezamiento de la resolución, los profesionales actuantes son Dña. Concepción Imaz Nuere como procuradora y Dña. Ainara Leiba Zabalbeitia como letrada del demandado D. Candido , en vez de los señalados Dña. Leyre Cañas Luzarraga y el letrado D. Ignacio Aguirrezabal Gabicaechevarria.Manteniendo invariable el resto de la resolución.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Candido , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 54/15 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 27 de febrero de 2015 se señaló el día 11 de marzo de 2015 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se interesa la revocación de la Sentencia alegando en primer lugar concurrencia de excepciones desestimadas en la instancia de la que muestra disconformidad; así mantiene, inadecuación de procedimiento por la cuantía, la cuantía debió quedar determinada en 5.682,24 euros y por ende el procedimiento debió articularse por el verbal y no por el ordinario como se admite por el Juzgado a quo, aceptando la ampliación de los informes posteriores que establecían mayores daños y que sostenía la juzgadora eran admitidos por esta representación; afirmación que no es admitida en ningún momento solicitando no admitirse dicha ampliación por modificación de la causa de pedir.

Excepción de litis consorcio pasivo necesario al no haber sido traída al procedimiento la aseguradora de la vivienda de su representado.

Excepción de cosa juzgada; existieron anteriores pleitos en los que allí se resolvió la pretensión indemnizatoria.

En cuanto al fondo se entiende que no hay relación causal entre los daños derivados de falta de mantenimiento al haber sido aceptado y reconocido que se reparo el baño; en cuanto a los daños derivados de las escaleras de acceso a la vivienda de esta parte, son elementos comunes y se realizaron obras clandestinas; error en la valoración de la prueba. Infracción del art. 394 de la L.E.C . imposición a esta parte de las costas cuando no concurre estimación total de la demanda.

En base a los motivos expuestos ampliamente desarrollados en el escrito del recurso de apelación, solicita la revocación de la Sentencia y desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Debe comenzarse analizando y resolviendo las excepciones procesales mantenidas por el recurrente en esta segunda instancia.

Inadecuación del procedimiento.

Dice el T. Supremo en Sentencia de 19 de diciembre de 2007 que: 'Esta Sala viene relativizando y flexibilizando la aplicación estricta de esta excepción procesal de inadecuación del procedimiento cuando las garantías del proceso seguido no merman ni restringen los medios de defensa e impugnación; y ninguna indefensión se produce a las partes, al respetarse el artículo 24 de la Constitución , evitándose, a su vez, dilaciones procesales indebidas y, carentes de adecuada justificación, como señala la Sentencia de 10 de julio de 2001 , si bien referida a una acumulación de acciones (con cita de la de 18 de julio de 1995, entre otras), pues ningún perjuicio se irroga a la parte recurrente por haberse seguido el proceso especial; añadiendo la Sentencia de 8 de noviembre de 2000 , con cita de la de 27 de mayo de 1995 que 'el mantenimiento del juicio elegido no invalidaba la conducción procesal de la pretensión deducida por la actora, en base, entre otros, a los siguientes factores: a) la relativización creciente que se observa en las directrices jurisprudenciales en torno al valor de esta excepción, si el procedimiento elegido, aunque no sea exactamente el adecuado, cumple su finalidad en relación con la cuestión debatida; b) la flexibilidad de criterio que ha de utilizarse en esta materia, y, que, por ello, debe favorecer interpretaciones que se inclinen en pro de la economía procesal, ante las inevitables dudas que muchas veces suscita entre los profesionales la elección de un determinado procedimiento a causa de las superposiciones históricas que ofrece nuestra legislación procesal; y c) la consideración formal de que el procedimiento cuestionado contiene las garantías procesales necesarias para el desenvolvimiento de la pretensión, sin que haya lugar a indefensión'; debiéndose destacar, como hicieron las Sentencias de 10 de octubre de 1991 y 18 de marzo de 1994 , entre otras muchas, que existiendo similares o, incluso, mayores garantías, en el juicio que se reputa inadecuado, es improcedente dictar un pronunciamiento absolutorio en la instancia o retrotraer el proceso al momento de su inicio, pues 'del seguimiento de un nuevo proceso ninguna ventaja se deriva en términos estrictamente procesales a las partes, y, sí en cambio se propiciaba, sin beneficio, la inutilidad del proceso contra una interpretación superadora del problema más acorde con lo señalado en el apartado 3 del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial '.

Desde el espíritu de realizarse una interpretación flexible en esta excepción, esta Sala ratifica la desestimación que la Sentencia recurrida declara; y ello porque es lo cierto que la parte demandante ya en su demanda solicitaba no solo la indemnización de una cantidad a la que entendía, alcanzaban los daños sufridos en su vivienda (5682,24 euros) sino también a que se realizaran por el demandado las reparaciones necesarias en los focos en que se encontraban la causa origen de los daños, a saber, las filtraciones continuas que viene sufriendo la vivienda de la demandante; por tanto y desde este suplico es lo cierto que el trámite a través del procedimiento ordinario resulta más adecuado que el verbal; a ello añadir que efectivamente ya antes de la celebración de la audiencia previa (25 de marzo de 2013) se acompañan por el demandante dos informes complementarios del primero adjuntado con la demanda, en los que establecen un aumento de los daños por el tiempo que transcurrido desde el anterior, al ser continuas las filtraciones que viene sufriendo siendo que el importe de lo reclamado se aumenta hasta (salvo un mínimo) la cuantía que se estima en Sentencia (7 516,89 euos); sin que se hayan sufrido alteraciones sustanciales del petitum en tanto que lo que se pretendía era la reparación de los daños continuados que se sufrían en la vivienda, y que así se alegaba por el demandante en su escrito de demanda, cuando alega que desde el año 2009 de forma continua si vienen padeciendo diferentes filtraciones provinientes de la falta de mantenimiento del piso superior propiedad del demandado; resultando que por causa de la humedad se vienen conociendo nuevos daños que surgen en el tiempo, dándose traslado a la parte demandada de dichos informes complementarios, para en su caso ejercitar la defensa correspondiente, no existiendo ninguna vulneración del derecho de defensa del demandado por lo que el trámite del procedimiento no causa indefensión al no producirse alteración de los términos planteados por las partes.

De la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario.

Tal como recogen las Ss. de 22-7-1991 y 3 de Abril de 1993 (RJ/1991/5408) y 14-5-1992 (RJ/1992/4124), la falta de litisconsorcio pasivo necesario que, de manera simplificada, supone una defectuosa constitución de la relación jurídica procesal, en realidad, no afecta a la validez intrínseca de la expresa relación, sino a la inutilidad o infructuosidad de la misma para conseguir la resolución de la cuestión de fondo planteada y, en este sentido, su carencia constituye la falta de un presupuesto preliminar al fondo, derivando, pues, de la constatación de una «quaestio iuris», a saber, la ineptitud jurídica del sujeto demandado para soportar, con la calidad que se le atribuye, las consecuencias jurídicas que se pretenden o, en otras palabras, su inidoneidad jurídica, pese a ser parte capaz procesalmente, para ser sujeto pasivo de la relación jurídico material deducida; y la pretensión de fondo convierte al litisconsorcio en necesario «cuando, por no tener el sujeto demandado el poder jurídico reconocido por la Ley que le habilita para ello, no se le puede condenar a soportar declaraciones o realizar actos o prestaciones que están fuera de su disponibilidad, como ocurre con las vinculaciones jurídicas de carácter inescindible o indivisible»; así mismo la sentencia del T.S. de fecha 24 de Junio de 1995 , señala que la finalidad esencial del litisconsorcio pasivo necesario, según consolidada y conocida doctrina jurisprudencial, es la de evitar que la sentencia que recaiga en un proceso pueda afectar directa y perjudicialmente, con los consiguientes efectos de la cosa juzgada, a alguna persona que no haya sido parte en dicho proceso, ni haya tenido, por tanto, la posibilidad de ser oída y de defenderse en el mismo y eliminar, al mismo tiempo, la posibilidad de sentencias contradictorias sobre un mismo asunto.

La 'exceptio plurium consortum', es de razón teleológica e institucional, que incluso la hace apreciable de oficio, basándose en la imperiosa necesidad de evitar, por un lado que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oidos y vencidos en el juicio, y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias.

Los tribunales han de velar porque el litigio se tramite con todos aquellos que puedan resultar afectados por la sentencia y el principio se fundamenta en la veracidad de la cosa juzgada, en la extension de sus efectos, en que nadie pueda ser condenado sin ser oido y en la necesidad de evitar fallos contradictorios, pero la justificación mas importante ha de buscarse en la situación de todos los interesados en ella, únicos que pueden ser considerados como litis consorte necesarios, pues los que no fueron parte en el contrato, carecen de interes legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto y nada tienen que defender y consiguientemente, no hay razón alguna para llamaarlas obligatoriamente al proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo, para lo que habría de seguirse nuevo litigio y con diferentes partes.

Por ultimo señalar y con incidencia fundamental en el caso; que la parte demandante ejercita una acción de responsabilidad extracontractual siendo que la naturaleza jurídica de la misma, conforme dice reiterada jurisprudencia que debe ser considerada solidaria, de tal forma que el perjudicado en supuestos de múltiples partícipes en el ilícito culposo puede dirigirse contra todos ellos o contra cualquiera de ellos, respondiendo todos por el total de la deuda sin perjuicio de las acciones de los interpelados para deducirlos contra quienes crean convenientes, lo que a su vez es incompatible con apreciaciones de litis consorcio pasivo necesario.

Desde lo razonado, la desestimación que la Sentencia predica es conforme a derecho siendo así que en su caso el demandado podrá ejercitar en su caso cuantas acciones entienda le asistan con su seguro cuyo ámbito contractual en nada impide ni afectara la Sentencia aquí declarada sin perjuicio de que en su caso se ratifique la responsabilidad del demandado, cuyos efectos se extenderán en su caso en el ámbito de las relaciones que se entablen entre el asegurado y la aseguradora.

De la excepción de la cosa juzgada

Entiende el apelante que ya se promovió juicio anterior por la actora contra el demandado por daño de humedad del piso superior y en el que el demandante fue o resarcido, así como igualmente se desistió por la parte actora de pleito anterior por el que se invoca daños por filtración provinientes de las escaleras de acceso a la vivienda del demandado.

Al respecto de esta excepción señalar que como se establece en Sentencia de esta Sala, reiterando otras muchas, la de 18 de Julio de 2001 (reiterado en setncia del TS de 9 de enro 20139 '... En la presente contienda judicial, se ha planteado una cuestión de cosa juzgada material (esencialmente la única existente), de función negativa, basado en el brocardo 'ne bis in idem', y que impedería la iniciación de un nuevo proceso sobre la misma pretensión, y que es a la que se refiere el artículo 1.252 del Código Civil . Como dice la STS de 31 de diciembre de 1.998 , 'en el ámbito procesal la institución de cosa juzgada ha de estimarse como uno de los fundamentos esenciales de la actividad jurisdiccional y que determina la irrevocabilidad de la sentencia. .... Pues bien, es doctrina pacífica y consolidada emanada de la jurisprudencia de esta Sala, la que establece que es preciso que se den tres identidades clásicas en los elementos personal, real y causal operantes en los dos procesos (el sentenciado y el que está en tramitación), con la necesidad esencial que tal triple identidad sea total (S.S. de 18 de abril de 1.959, 21 de julio de 1.988, 3 de abril de 1.990, 1 de octubre de 1.991, 31 de marzo de 1.992 y 27 de noviembre de 1.993, entre otras)...' e igualmente sentencia de la Sala de 11 de diciembre del 2002 '...Sentado lo anterior, y antes de entrar en el examen comparativo de lo respectivamente pedido en las demandas rectoras de los autos, conviene exponer cuál es la jurisprudencia sobre la cosa juzgada en el aspecto que aquí interesa, esto es, el de la causa de pedir, jurisprudencia cuyos postulados básicos, recogidos en la S. de 10/06/02 son los siguientes:

A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85 y 25-5-95 ).

B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 y 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11-01 ).

C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00 ).

D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10-00 ).

E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC .

F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90 , 31-3-92 , 25-5-95 y 30-7-96 ).

De lo que se constata que en este supuesto resulta que no puede ser apreciada la cosa juzgada en cuanto se ha indicado no hay identidad de causa de pedir entre las acciones ejecutadas al concurrir naturaleza radicalmente distinta tal y como se expondrá.

En consecuencia; si por un lado y en la pretensión fundada de daños producidos por mal mantenimiento de las escaleras que se imputa al demandado, no llegó a analizarse por la falta de mantenimiento de la voluntad de la parte actora, es obvio que esta demanda no viene a resolver cuestión ya debatida y resuelta sino al contrario, zanjar una problemática sustentada entre los litigantes durante estos años que se haya imprejuzgado.

Y en lo referido a los daños anteriormente solicitados por humedad en su vivienda y que se imputaba responsabilidad al demandado, se focalizaba en obstrucción de tubería privativa del demandado y arreglo de fachada de la vivienda propiedad de ambos; igualmente consideramos que tampoco viene a instarse la misma pretensión en cuanto que en esta demanda se trata de focalizar unos daños generalizados en la vivienda y continuados desde el año 2009 por falta de mantenimiento del baño en su conjunto y de las escaleras de acceso a la vivienda superior; en definitiva se trata de nuevos daños aflorados posteriormente a aquellos procedimiento y que no fueron juzgados de forma definitiva.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto; error en la valoración de la prueba.

Decir que esta Sala viene manteniendo de forma reiterada que en punto a la valoración de la prueba en punto a la valoración de la prueba en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como"novum iudicium"sino como una"revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Suprerior u órgano 'ad quem ' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en la relativo a las cuestioens jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('questio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') (SSTC Sala Segunda (Supl. al"BOE"num. 17, de 19 de enero); num 212/2000, de 18 de setiembre (Supl. al"BOE"num 251, de 19 de octubre); num.101/2012, de 6 de mayo (Supl. al"BOE"num.134, de 5 de junio), y num. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al"BOE"num 18 de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, (Supl. al zzBOE"num. 37 de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al"BOE"num. 146, de 19 de junio); (Supl. al"BOE"num.152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, num. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286).

Y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorio y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD , 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD , 01C132); 13 de mayo de 1992 (CD , 92C522); 21 de abril de 1993 (CD , 03C301); 31 de marzo de 1998 (CD , 98C545); 28 de julio de 1998

Ha de significarse que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios.

Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

Igualmente y en punto a la valoración de la prueba pericial solo puede ser combatida en casación cuando el 'iter' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (Sª 15 de julio de 1.991, que cita las de 15 julio 1.987 26 mayo 1.988, 28 enero 1.989, 9 abril 1.990 y 29 Enero 1.991). Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (Sª 10 de marzo 1.994), al haber conculcado las mas elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998 ), lo que aquí no ocurre. Y es que, sin perjuicio de la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, no puede negarse que tanto en la instancia, o como podría haber sido en esta segunda instancia, el juez puede acudir a la citada prueba sin acoger criterios mas o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos. Por otro lado debe señalarse y en cuanto a la prueba pericial se refiere que tal y como señala el T.S. 1ª 16 Marzo 1.999 '... La valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no estan codificadas, han se ser entendidas como las mas elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las mas elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos ...'.

Como afirma la sentencia de la AP de Baleares de 31 de octubre 2006 '... Una de las más importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/77463 ha sido la llamada 'privatización' de la prueba pericial imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso. Se trata de una regulación compleja en la que la doctrina ha llegado a distinguir hasta doce distintos momentos procesales en los que se puede aportar el dictamen, hasta el punto de que algún autor ha llegado a hablar del 'labyrinthus peritiae' aludiendo al casuismo de la nueva normativa que rige este medio probatorio. Sin embargo, lo que no ha cambiado con relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 EDL1881/1 es el sistema de valoración de la prueba que continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación 'según las reglas de la sana crítica' ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/1977463). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis. Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales ( artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 ). Ahora bien, aunque, en su origen, el dictamen de un perito designado por el juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/1977463 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial. Con cuanto antecede quiere decirse que no es suficiente con que el dictamen sea de origen judicial para que éste prevalezca sobre el de parte pero que tampoco puede olvidarse que, en origen, la posición del perito designado por el juez de mayor objetividad que la del perito que confecciona privadamente el informe a petición de parte para ser aportado al proceso.

Además, como dice reiteradamente el Tribunal Supremo en multidud de resoluciones, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (Sentencias de 12 de noviembre de 1988 EDJ1988/8934 , 9 de diciembre de 1989 , 19 de noviembre de 2002 EDJ2002/51320 , 18 de julio de 2003 EDJ2003/50777 , 19 de abril EDJ2004/26042 y 6 de octubre de 2004 EDJ2004/143914 , etc.) y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, que no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba .

En aplicación al caso de lo expuesto, solo cabe ratificar la Sentencia y ello porque la parte actora cumple con la prueba que le incumbe; a saber que ha sufrido un daño y que éste proviene del no actuar diligencia de la demandada, sin que el ahora recurrente demandando desvirtúa los informes periciales, alegando obras por el actor que no niega, pero que se encuentran falta de que dichas obras sean consecuencias de la humedad; o en su caso, que las escaleras sean de naturaleza común, lo cual puede ser completamente cierto pero también que en cuanto constituyen acceso a la vivienda del demandado sea de uso privativo del mismo y por ende que su mantenimiento le sea imputable; en todo caso quien debía portar la documental suficiente para acreditar que no debe soportar las obras, corresponde a quien lo alega; y se haya huérfano el procedimiento de prueba objetiva que fundamente las meras alegaciones del recurrente; siendo que al contrario, el actor aporta con su demanda informes periciales que en cuanto no son arbitrarios ni irrazonados y no estando desvirtuados por el demandado, adquieren valor de prueba suficiente para justificar la representación solicitada en demanda, y por ende, ratificándose la Sentencia.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte recurrente.

QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Candido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 96/12 y su Auto de aclaración de 27 de noviembre de 2014, y de que este rollo dimana, debemos confirmarcomo confirmamosdicha resolución con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0054 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.