Sentencia Civil Nº 74/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 17/2015 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 17/2015

Nº Procd. Civil : 243/2.013

Procedencia : Primera Instancia Nº 4 de ZAMORA

Tipo de asunto : DIVORCIO CONTENCIOSO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 74

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a veinticuatro de Abril de dos mil quince.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 243/2.013, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 17/2015; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Magdalena , representada por el Procurador D. ÓSCAR CENTENO MATILLA, y dirigida por la Letrada Dª. MARTA RODRÍGUEZ VALDESOGO, y de otra como apelado D. Claudio , representado por la Procuradora Dª. Mª TERESA MESONERO HERRERO y dirigido por la Letrada Dª. CAROLINA SUÁREZ QUINTANA y MINISTERIO FISCAL REF: 222/13-7451/13.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 17 de septiembre de 2.014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que SE DICTA SENTENCIA DECLARANDO DISUELTO EL MATRIMONIO DE D. Claudio Y DE Dª Magdalena , CON LOS EFECTOS INHERENTES A TAL DISOLUCIÓN, ESTO ES:

-la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, y la guarda y custodia se atribuye a la madre.

-en cuanto al régimen de vacaciones se reproduce expresamente lo establecido en Fundamentos Jurídicos, así como las visitas por períodos largos de D. Claudio para estar con sus hijos, CON TODAS LAS PRECISIONES CONTENIDAS AL RESPECTO. Lo mismo en cuanto al derecho del padre y de sus hijos de comunicarse.

-la pensión a favor de cada uno de sus hijos se fija en 300 €.

No se hace pronunciamientos especial en materia de costas'.

Por Auto de fecha 23 de octubre de 2.014, dictado por el Juzgado de Instancia se acordaba desestimar la petición formulada por la representación procesal de Claudio de aclarar la Sentencia dictada.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 22 de abril de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Magdalena , demandada en el procedimiento de divorcio tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Zamora, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2.014 , en cuya parte dispositiva acuerda: 'Que SE DICTA SENTENCIA DECLARANDO DISUELTO EL MATRIMONIO DE D. Claudio Y DE D ª Magdalena , CON LOS EFECTOS INHERENTES A TAL DISOLUCIÓN, ESTO ES:

-La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, y la guarda y custodia se atribuye a la madre.

-En cuanto al régimen de vacaciones se reproduce expresamente lo establecido en Fundamentos Jurídicos, así como las visitas por períodos largos de D. Claudio para estar con sus hijos, CON TODAS LAS PRECISIONES CONTENIDAS AL RESPECTO. Lo mismo en cuanto al derecho del padre y de sus hijos de comunicarse.

-La pensión a favor de cada uno de sus hijos se fija en 300 €.

Se fundamenta el recurso de apelación en error en la valoración de las pruebas en que incurre la Juez 'a quo', error éste que a entender de la parte lleva a incurrir en incongruencia a la Juzgadora en la determinación de la nueva cuantía que en concepto de alimentos se establece a favor de sus hijos pues, no concurre variación sustancial de las circunstancias que se tiene por acreditada en dicha resolución para proceder a rebajar la pensión que de mutuo acuerdo establecieron los cónyuges en la separación matrimonial producida en el año 2.007, habiendo aminorado dicha pensión en más de un 26%, dado que en la actualidad y teniendo en cuenta las actualizaciones producidas desde el año 2.007, se estaba pagando la suma de 810 euros. Solicita por lo anterior se deje sin efecto dicha sentencia y en su lugar se acuerde no haber lugar a la modificación señalada.

Conferido traslado a la contraparte ésta se opuso al recurso y solicita su desestimación al entender, que los criterios tenidos en cuenta por el Juzgador para su determinación son conformes a derecho. El Ministerio Fiscal asimismo se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Vista la controversia que mantienen las partes en el presente recurso y la pretensión que se trae por la demandada a esta alzada, es necesario señalar que los efectos de las sentencias matrimoniales (y las, en su caso, posteriores modificaciones de sus efectos), por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos, si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC ., es decir en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias', so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica.

Esta alteración de circunstancias para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien lo demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia matrimonial sin que pueda sustentarse en criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino en verdaderas razones, suficientemente probadas, necesarias y convenientes para la viabilidad de la pretensión de referencia, incumbiendo a quien las alega la obligación de su prueba ( art. 217 LEC ) (entre otras muchas, SSAP La Coruña 30-IV y 19-II-2003 , SAP Asturias 15-IV-2002 o SAP Vizcaya 14-XII-1998 ).

TERCERO.- Señalado lo que antecede, y trasladado lo expuesto al caso de autos resulta que, en el presente caso la pensión de alimentos a favor de los dos hijos del matrimonio fue establecida por medio de sentencia de fecha 24 de abril de 2.007 en autos de procedimiento de separación de mutuo acuerdo, aprobándose el convenio regulador suscrito por las partes en el que se estableció una pensión alimenticia a favor de cada uno de los hijos de 350 euros mensuales, revisables anualmente conforme al IPC. En aquel momento el apelante tenía unos ingresos netos que rondaban unos 1773 euros al mes, conforme se desprende de las nóminas aportadas, teniendo asimismo establecida su residencia en Canarias, por lo que voluntariamente dicho progenitor establece dicha cuantía como pensión alimenticia a favor de sus dos hijos, hijos que ya vivían en aquel momento en Zamora en compañía de la madre.

A la fecha de interponer la demanda de divorcio en la que insta modificación de medidas, dicho alimentante manifiesta que sus ingresos se han reducido drásticamente por la congelación y disminución salarial habida en la función pública, así como que atendiendo a los gastos a los que tiene que hacer frente, viajes a la península para ver a sus hijos, y trabajo desempeñado por la demandada, le lleva a pretender la modificación de la pensión alimenticia acordada en el 2.007, solicitando, en su demanda aun cuando no lo ha mantenido en apelación, se procediera a establecer la suma de 250 euros mensuales para cada hijo.

La Juzgadora 'a quo' entiende acreditado que ha existido una variación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la separación toda vez que, la demandada, aun cuando de forma no permanente, desempeña trabajos remunerados, así como que el actor ha visto disminuido sus ingresos ante la reducción generalizada de las retribuciones de los funcionarios, lo que comporta una pérdida de su capacidad económica.

Pues bien, con independencia de los razonamientos expuestos por cada una de las partes para mantener sus respectivas posiciones es lo cierto que:

-Los ingresos del apelado en el año 2.007, fecha en la que se produce la separación de los cónyuges, eran de unos 1750 euros netos mensuales (ha de tenerse en cuenta los ingresos netos y no brutos como mantiene la apelante para defender su reclamación), con una retención por IRPF del 17%. A dicha fecha, en convenio de separación de mutuo acuerdo, se estableció voluntariamente una pensión alimenticia para cada uno de sus hijos de 350 euros mensuales.

-Los ingresos del demandante, D. Claudio a fecha de finales de 2.012, se aportan por el mismo las nóminas de los últimos tres meses de dicha anualidad, ascendían a la suma de unos 1.700 euros netos mensuales, con una retención por IRPF del 19 %. Las nóminas que aporta son las de finales de año en las que se suele producir una mayor retención a efectos de regularizar la anualidad en relación con dicho impuesto. Asimismo del examen de las declaraciones de la renta traídas al procedimiento, anualidades de 2.008 a 2.011, no se desprende que haya existido una variación sustancial de los ingresos íntegros obtenidos por rendimientos del trabajo del apelado, puesto que estos oscilan entre 33.976 en el 2.008; 34.903 euros en 2.009; 34.295 en la anualidad de 2.010 y 33.790 euros en el año 2.011.

No se ha acreditado pues que haya existido una variación sustancial en los ingresos económicos del demandante en las anualidades analizadas.

Por su parte y en cuanto a los ingresos que se dice son obtenidos por la apelante y que habrían de tenerse en cuenta para la determinación de la modificación interesada es lo cierto que analizado el informe de vida laboral de la misma, ésta ha venido desempeñando trabajos esporádicamente desde antes de contraer matrimonio, pues desde el año 1.997 figura dada de alta en el sistema de la seguridad social, trabajos esporádicos que igualmente prestó desde que contrajo matrimonio en el año 2.000 hasta el momento de la separación matrimonial, en el año 2.007 y, trabajos que ha seguido prestando con posterioridad a la ruptura matrimonial, pero siempre esporádicamente, no acreditándose que en la actualidad tenga un trabajo fijo o indefinido, ni que preste servicios con carácter permanente. Por ello, esta Sala entiende que la situación laboral de la demandada tampoco ha sufrido variación alguna toda vez que durante el matrimonio y al momento de la separación matrimonial, también trabajó por cuenta ajena, si bien de forma esporádica.

Por el contrario la situación de los hijos menores de edad, en la actualidad con 14 y 12 años, han visto por el propio paso del tiempo incrementados sus gastos, colegio, ropa, clases particulares, campamentos, etc... máxime cuando uno de ellos padece una enfermedad que precisa de atención constante.

Consecuentemente, dados todos los datos que han sido expuestos y que resultan de todo lo actuado en el procedimiento, no se ha logrado acreditar los requisitos que fueron expuestos en el Fundamento de Derecho Segundo, no existiendo a juicio de este Tribunal una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de separación que justifique una modificación de las medidas solicitadas en su día acordadas, motivo que lleva a la estimación del recurso interpuesto con revocación de la sentencia recurrida en el extremo objeto del recurso.

CUARTO.- Costas. No ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada en atención a la especial naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Magdalena , contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2.014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zamora, DEBEMOS revocar dicha resolución en el sentido de que no procede acordar la modificación de la pensión alimenticia que en la misma se establece, manteniéndose la pensión fijada en su día en la sentencia de separación matrimonial de mutuo acuerdo.

Sin hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por la parte para recurrir.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.