Sentencia CIVIL Nº 74/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 35/2015 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 35/2015
SENTENCIA Nº 74
Presidente:
Excmo. Sr. D. Miguel Angel Gimeno Jubero
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Barcelona, 22 de octubre de 2015
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se
expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 35/2015
contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de
Tarragona en el rollo de apelación núm. 395/13 como consecuencia de las actuaciones de procedimiento
de divorcio núm. 1589/11 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de Reus. La Sra. Esmeralda
ha interpuesto sendos recursos, representada por el Procurador Sr. Ricard Simó Pascual y defendida por
el Letrado Sr. J.I. Prieto Rodríguez. El Sr. Baltasar , parte recurrida en este procedimiento, ha estado
representado por el Procurador Sr. Angel Joaniquet Tamburini y defendido por la Letrada Sra. Montserrat
Ayuso Sanchís. Con la debida intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales Sr. Xavier Estivill Balsells, actuó en nombre y representación Don. Baltasar formulando demanda de divorcio núm. 1589/11 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Reus. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 3 de enero de 2013, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: 'ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Estivill en representación de Baltasar contra Esmeralda y debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 24 de junio de 2003, acordando como medidas de la situación que se constituye las siguientes: 1º) Se atribuye la guarda y custodia de las dos hijas menores comunes, Martina y Petra , a la madre Esmeralda , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, y se acuerda el siguiente régimen de visitas a favor del padre Baltasar : - Fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes donde las recogerá el padre hasta el domingo a las 20 horas, debiendo entregarlas en el domicilio materno.

- Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará alfin de semana, correspondiendo al progenitor con el que las hijas se encuentren disfrutando el derecho de visita o estancia.

- Se fijan dos días intersemanales, martes y jueves, en que el padre podrá estar en compañía de las hijas, el martes desde la salida del colegio hasta el miércoles por la mañana que las llevará al colegio y el jueves desde la salida del colegio hasta el viernes por la mañana que las llevará al colegio.

- Vacaciones de Navidad: se dividirán en dos períodos: el primero desde las 10 horas de 23 de diciembre hasta las 16 horas del día 31 de diciembre, y el segundo desde las 16 horas del 31 de diciembre hasta las 20 horas del 6 de enero. En el primer período permanecerán con la madre los años pares y con el padre, los años impares.

- Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en cuatro períodos quincenales: desde las 10 horas del 1 de julio hasta las 20 horas del 16 de julio; desde las 20 horas del 16 de julio hasta las 20 horas del 31 de julio; desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del 16 de agosto; y desde las 20 horas del 16 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto. El padre permanecerá con las hijas la primera quincena de julio y la primera de agosto y la madre la segunda de julio y la segunda de agosto.

- El padre en estos períodos vacacionales recogerá y reintegrará a las menores en el domicilio materno.

- Durante los períodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas de fines de semana alternos.

Finalizado el período de vacaciones correspondiente se restablecerá el régimen ordinario, empezando el progenitor que no hubiera gozado de la compañía de los hijos el último fin de semana anterior a las vacaciones.

2º) Para el ejercicio de la potestad parental y relaciones entre los progenitores y sus hijos se regirán por las siguientes previsiones: - Mientras no se acuerde lo contrario, los progenitores son los principales responsables del cuidado de los hijos en común, sin perjuicio de contar con la ayuda de familiares.

- Cada progenitor se hará cargo, por sí mismo o por las personas que indique mientras lo tengan en su compañía, de las tareas domésticas que genera el cuidado de sus hijos, de llevar a los hijos a la guardería o colegio y a las actividades extradocentes, en su caso, y recogerlos a su finalización, de asistir a las reuniones del colegio, aunque ambos progenitores puedan asistir a cualquier reunión y de llevar a los menores a las visitas de médicos y demás profesionales de la salud, aunque el otro progenitor podrá asistir también.

- Cada progenitor puede tomar las decisiones cotidianas relativas a los hijos comunes mientras se encuentren en su compañía.

- Si un progenitor, por cualquier causa, no pudiera en momentos puntuales tener consigo a sus hijos durante los períodos que lo tiene asignado, buscará, a su costa, un sistema alternativo, pero informará previamente al otro priorizando siempre al otro progenitor si éste puede hacerse cargo de los menores.

- Serán de cuenta y cargo del progenitor no custodio los gastos que puedan derivarse de la recogida y entrega de los hijos comunes.

- En las fechas de aniversario del menor o de los progenitores, prevalecerá en cuanto al régimen de estancias el acuerdo entre los progenitores, y en caso de desacuerdo, cada progenitor tendrá consigo al hijo en sus respectivos aniversarios, y en cuanto al día de cumpleaños de los hijos comunes se aplicará el régimen de visitas ordinario expuesto si bien el progenitor al que no le corresponda tener consigo a sus hijos, podrá tenerlos en su compañía dos horas ese día.

- Los progenitores se facilitarán toda la información sobre educación, salud y bienestar de sus hijos.

- Las decisiones importantes que afecten a los hijos menores, tales como intervenciones quirúrgicas, centro escolar al que haya de asistir, salida al extranjero, etc. serán decididas por ambos progenitores, sin perjuicio de que, en casos de gravedad o urgencia, sean tomadas por aquél a cuyo cuidado estén en ese momento los hijos, según su buen criterio y con la obligación de comunicarlas al otro a la mayor brevedad posible.

- Todas las cuestiones relativas a los hijos que requieran acuerdo expreso de ambos progenitores, tanto las relativas al ejercicio de la patria potestad tales como centro escolar al que haya de asistir, salidas al extranjero, etc. como al desarrollo y/o modificación del régimen de visitas deberán realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente (e-mail, telegrama o burofax), y se entenderá tácitamente prestado su consentimiento por el progenitor requerido si no hubiera dado respuesta al mismo en los quince días siguientes a la recepción de la comunicación.

- Si uno de los progenitores tiene conocimiento de cualquier enfermedad, accidente, hospitalización o cualquier otra circunstancia que afecta la salud de los hijos, ha de comunicarlo inmediatamente al otro progenitor, pudiendo visitar ambos progenitores a sus hijos, en caso de convalecencia, con independencia de a quien le corresponda la guarda en esta fecha.

- Ambos progenitores se facilitarán el Libro de vacunas y resto de documentación relativa a los menores (tarjeta sanitaria, DNI, pasaporte, etc.), al progenitor que en cada momento ostente el cuidado de los hijos, o para cualquier trámite en que sea necesaria dicha documentación.

- Cada progenitor deberá comunicar al otro, con un preaviso mínimo de 30 días, su intención de cambiar de domicilio, a fin de no entorpecer el régimen de visitas. A fin de no obstaculizar las relaciones con sus hijos y de proporcionarse mutuamente toda la información relacionada con el mismo, ambos progenitores se comunicarán cualquier cambio de domicilio o teléfono.

- Cada progenitor puede viajar con sus hijos durante el tiempo que convivan con él dentro, pero habrá de comunicarlo previamente al otro; el progenitor que tenga el pasaporte o documento equivalente y la tarjeta sanitaria deberá facilitarlo al otro, si fuere necesario o conveniente para viajar; será precisa la autorización expresa y escrita del otro progenitor para viajar con los menores a un país que no pertenezca a la Unión Europea salvo Andorra.

- Durante los días y períodos que un progenitor no tenga a los hijos en su compañía, podrá comunicarse con ellos por cualquier medio que considere oportuno, pero respetando en todo caso los horarios de descanso de los menores y del otro progenitor y los horarios y obligaciones educacionales, y que el mismo derecho tendrán los hijos.

3º) El uso de la vivienda familiar sita en Passatge DIRECCION000 nº NUM000 de La Selva del Camp se atribuye a las hijas en compañía de la madre Esmeralda .

Serán de cargo de la usuaria de la vivienda Esmeralda el abono de los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual. Las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse con lo dispuesto por el título de constitución.

4º) Por acuerdo de las partes se atribuye a Esmeralda el uso del vehículo F-....-FQ .

5º) Como contribución del padre Baltasar en concepto de alimentos para sus dos hijas, se establece la cantidad de SETECIENTOS EUROS mensuales (700 euros). Dicha cantidad deberá ingresarse por el actor por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o depósito al efecto designado, incrementándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que haga sus funciones.

Asimismo por acuerdo de las partes el padre deberá abonar el importe íntegro de los siguientes gastos de las hijas menores: las cuotas del colegio, la prima del seguro médico así como las actividades extraescolares que éstas desarrollen y cualquier otro gasto extraordinario no obligatorio por el centro escolar, si son consensuados por ambos.

Por otra parte deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de las hijas menores considerando como tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social y los gastos escolares ordinarios del comienzo del curso escolar (libros, material escolar y chándal) así como cualquier otro que pudiera haber a lo largo del curso por exigirlo el centro escolar.

6º) El actor Baltasar deberá abonar a la demandada Esmeralda en concepto de prestación compensatoria el importe de OCHOCIENTOS EUROS (800 euros) mensuales por plazo de TRES AÑOS.

Dicha cantidad deberá ingresarse por el actor por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o depósito al efecto designado, incrementándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que haga sus funciones.

7º) No ha lugar a la compensación económica catalana.

8º) No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas'.



SEGUNDO.- Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona la cual dictó Sentencia en fecha 26 de julio de 2014 , con la siguiente parte dispositiva: 'Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D.

Baltasar y la impugnación formulada por dª Esmeralda contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Reus el día 3 de enero de 2013, que REVOCAMOS PARCIALMENTE en el sentido de: -Fijar una guarda y custodia compartida donde las respectivas estancias de los menores con sus padres tendrán una duración semanal, debiendo cada uno de los padres entregar al otro progenitor las menores cada domingo a las 20 horas, y así sucesivamente, manteniéndose el régimen fijado por la Sra. Magistrada de instancia para los pediodos vacacionales así como el resto de pronunciamiento para el ejercicio de la potestad parental y relaciones entre progenitores.

- Fijar la cantidad que debe abonarse como pensión compensatoria en la cantidad de 1000 Euros/mes, manteniendo los restantes pronunciamientos que afectan a la citada pensión.

No se efectúa pronunciamiento condenatorio respecto del pago de las costas causadas en esta instancia'.

Por la representación procesal de la parte actora se solicitó la subsanación y complemento de la Sentencia dictada y se dictó Auto en fecha 5 de diciembre de 2014 , con la siguiente parte dispositiva: 'QUE DEBEMOS COMPLETAR la Sentencia dictada por este Tribunal el día 26 de julio y añadir a la misma el siguiente pronunciamiento: - Se atribuye a Dª Esmeralda por un periodo de tres años el uso de la vivienda familiar sita en Passatge DIRECCION000 , NUM000 de la Selva del Camp'.



TERCERO.- Contra esta Sentencia, la representación procesal de Doña. Esmeralda interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 8 de junio de 2015, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación (excepto su ordinal sexto) interpuestos, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO.- Por providencia de fecha 20 de julio de 2015 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 8 de octubre de 2015.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en segunda instancia por la Sección 1a de la Audiencia Provincial de Tarragona en los autos de juicio de divorcio del matrimonio formado por Baltasar y por Esmeralda y efectos consiguientes, se alza la defensa de la Sra. Esmeralda que interpuso contra la misma recurso extraordinario por infracción procesal que articuló en dos motivos y recurso de casación por interés casacional que motivó en otros cuatro, si bien únicamente fueron tres los admitidos por la Sala.

Como determina la D. F 16 de la Lec 1/2000 se examinará en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal resolviendo -en caso de estimarse- posteriormente conforme a lo alegado en el recurso de casación.



SEGUNDO.- ANTECEDENTES Para resolver adecuadamente ambos recursos caber sentar los siguientes antecedentes fácticos.

1) En la demanda que inicia el procedimiento interpuesta en el año 2011 por el Sr. Baltasar , además de interesar la disolución del matrimonio contraído con la Sra. Esmeralda en el año 2003, el instante pidió la guarda y custodia compartida de las hijas menores Martina y Petra nacidas respectivamente en el año 2005 y en el año 2008, que se atribuyese el uso del domicilio conyugal propiedad de ambos litigantes a la madre mientras las hijas conviviesen con la misma y como máximo hasta la mayoría de edad de ambas, planteando coherentemente con lo solicitado un determinado sistema de pago de alimentos.

2) Por su parte la demandada interesó que se le concediese la guarda y custodia exclusiva de las hijas menores, el uso del domicilio familiar hasta que las hijas alcanzasen independencia económica, una pensión de alimentos para las menores, pretensión compensatoria para ella y compensación económica por razón del trabajo.

3) La sentencia de primera instancia atribuyó la guarda y custodia de las hijas menores a la madre. En relación el uso de la vivienda familiar la otorgó a las hijas en compañía de la madre pero, entendiendo que además del supuesto del artículo 233-20,2 concurría también el previsto en el apartado 3º,c) del precepto, esto era que la madre era el interés mas necesitado de protección 'siendo previsible que dicha necesidad se prolongue después de alcanzar las hijas la mayoría de edad...', consideró que debía prolongar el uso hasta que las hijas alcanzasen independencia económica. Se fijó una pretensión compensatoria de 800 euros al mes durante tres años atendida la edad de la demandada (nacida en el año 1973) así como su capacidad para desarrollar una actividad laboral, que no realizó durante el matrimonio aunque sí con anterioridad. No se declaró que la demandada tuviese derecho a una compensación por razón del trabajo.

4) La sentencia fue recurrida por ambas partes. El Sr. Baltasar volvió a pedir la guarda y custodia compartida de las hijas menores, la atribución del domicilio familiar a favor de la madre mientras durase la guarda si se mantenía la custodia monoparental y hasta la mayoría de edad de las hijas si, como se pedía, se disponía la guarda y custodia compartida.

Por su parte la Sra. Esmeralda pidió que se elevase la pensión de alimentos para las menores, el incremento de la pensión compensatoria así como su duración (carácter indefinido o limitación por 5 años) y la concesión de compensación por razón del trabajo.

5) La Audiencia Provincial, revocando parcialmente la Sentencia del Juzgado, acordó la guarda y custodia compartida de las menores, mantuvo la pensión de alimentos establecida en la Sentencia de instancia atendidos los ingresos del Sr. Baltasar y que la madre no trabajaba todavía, incrementó la pensión compensatoria a 1000 euros mensuales durante tres años y confirmó la sentencia en relación con la compensación por razón del trabajo.

Nada dispuso en relación con la atribución del domicilio familiar.

La defensa del Sr. Baltasar interesó el complemento de la Sentencia haciendo constar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233-20 del CCCat , en la medida en que se había dispuesto la guarda y custodia de las hijas en forma compartida entre ambos cónyuges, debía atribuirse a la Sra. Esmeralda el uso de la vivienda familiar si bien con carácter temporal.

6) En fecha 5-12-2014 la Sala de apelación dicta Auto complementando la sentencia. En el FJ segundo se argumenta que dado que se había establecido la custodia compartida procedía atribuir la vivienda familiar a la madre puesto que su interés era el más necesitado de protección si bien solo con carácter temporal, fijando un plazo de 3 años que coincidía con la fecha de extinción de la pensión compensatoria.

Intentada la subsanación de este Auto por la defensa de la Sra. Esmeralda que alegó incongruencia con lo solicitado por el actor en su escrito de recurso de apelación, la corrección fue denegada por la Sala por estimar que no tenía cabida en el art. 214 ni en el art. 215 de la Lec 1/2000 .



TERCERO.- Recurso extraordinario por infracción procesal Al amparo del art. 469,1 , 2 de la Lec 1/2000 se denuncia en el recurso extraordinario por infracción procesal la vulneración de las normas reguladoras de la Sentencia. En concreto la infracción del art. 218,1 de la Lec por incongruencia extra petita al no haberse atenido la Sala en el Auto de fecha 5 de diciembre de 2014 a lo interesado por el padre en la demanda y en el recurso de apelación en orden a la atribución del domicilio familiar, limitándolo a tres años cuando la otra parte se hallaba conforme con que el uso de la vivienda fuese atribuido a la madre hasta la mayoría de edad de las hijas.

En el segundo motivo del recurso extraordinario se redunda en la misma infracción, proyectada ahora en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la CE . Se argumenta que no se trató de una cuestión controvertida que el uso del domicilio se atribuyese a la madre, como mínimo, hasta la mayoría de edad de las hijas en tanto que eso fue lo ofrecido por el padre aunque la Sra. Esmeralda pidió que dicho uso se prolongase hasta que las menores tuviesen independencia económica.

Ambos motivos se resolverán conjuntamente por tener el mismo fundamento.

El principio dispositivo y de aportación de parte son básicos en nuestro proceso judicial cuando se trata de materias disponibles de derecho privado y constituyen el fundamento de la congruencia.

En sentido amplio podemos entender la congruencia como la correlación debida entre la actividad procesal de las partes y la actividad del órgano judicial.

Al efecto dispone el artículo 218, párrafo primero, de la Lec 1/2000 , después de exigir que las sentencias sean claras y precisas, que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) ha venido sosteniendo que la congruencia supone la debida correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia.

Estima que existe incongruencia, como vicio interno de la sentencia, cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado; cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso; cuando se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio; o, finalmente, cuando se altera por el Tribunal la causa petendi (causa de pedir) como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte.

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva integrada también con la motivación que determina el fallo y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada.

Por su parte en sede de apelación, el artículo 465.5 de la LEC 1/2000 prevé que la sentencia que se dicte en este grado procesal se pronuncie exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación. La cognición del Tribunal de apelación se extiende tanto a los aspectos fácticos como a los jurídicos de la cuestión controvertida, pero solo en cuanto hayan sido sometidos a su consideración en el recurso de apelación, y en los términos en que lo hayan sido.

Como recuerda la STS Sala 1ª de 3-6-2015 respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió, la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.

Es cierto que en los procesos de familia los artículos 751 y 774 de la Lec 1/2000 permiten una amplia actuación de oficio modulando el principio de congruencia establecido con carácter general en el artículo 218 antes citado.

Sin embargo, ello es debido a que existen intereses superiores que deben sobreponerse a la actuación de las partes cuando estas no los protejan suficientemente como es el de los hijos menores de edad.

En el caso, sin embargo, ni la atribución del uso del domicilio conyugal al cónyuge más necesitado de protección es un pronunciamiento que pueda decretarse o modularse de oficio prescindiendo de la iniciativa y de las alegaciones de las partes ( art 751,3 Lec en relación con el art. 233-4,2 CCCat : ' Si alguno de los cónyuges lo solicita , la autoridad judicial debe adoptar las medidas pertinentes respecto al uso de la vivienda familiar y su ajuar') ni tampoco la decisión adoptada por la Sala puede considerarse más favorable a las menores cuya custodia ha sido atribuida a ambos progenitores.

Es por ello que debe prevalecer el principio dispositivo, claramente vulnerado por la Sala de apelación, que ha limitado el uso del domicilio conyugal a tres años cuando la titular del 50% lo había pedido por un plazo más largo y el titular del otro 50% había consentido que el uso se atribuyese a la madre hasta la mayoría de edad de las hijas en el caso de que se dispusiese la guarda y custodia compartida, como ha sido el caso.

La estimación del recurso extraordinario comporta la nulidad del Auto de 5-12-2014 y que no se impongan las costas del mismo a ninguna de las partes.



CUARTO.- Recurso de casación.

Estimado el recurso extraordinario y recobrada la instancia la Sala debe resolver el litigio conforme a lo alegado en el recurso de casación ( DF 16.1 , 7 de la Lec 1/2000 ).

Al efecto en los tres motivos admitidos se dice infringido por la Sala de apelación, desde diferentes perspectivas, el artículo 233- 20 , 3 , 5 y 7 del CCCat que regula la atribución del uso de la vivienda familiar; el artículo 237,1 y el 233-10,3 que se refieren a los alimentos de los hijos menores y el art. 233-15,c relativo a la pensión compensatoria.

En realidad solo el primero (art. 233-20) puede dar lugar a un problema jurídico de interés en la medida en que nada dice respecto del período temporal por el que debe atribuirse el uso del domicilio familiar al cónyuge más necesitado de protección en los casos de guarda y custodia compartida, en tanto que los otros dos motivos se refieren a que establecida por la Sentencia de primera instancia la cuantía de los alimentos de los menores y la pensión compensatoria en contemplación a que había sido concedido el uso de la vivienda conyugal a la madre hasta la independencia económica de las hijas, la limitación temporal por 3 años debería de haber comportado un incremento de la cuantía de dichas pensiones.

Pues bien, en orden a la primera cuestión -la segunda solo se plantea en forma subsidiaria de mantenerse el uso de tres años de la vivienda- cabe recordar que la nueva normativa, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.' Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

Es por ello que la Sala de apelación fue coherente -aunque incongruente en relación con las peticiones de las partes-cuando estimó que la Sra. Esmeralda que contaba con 38 años de edad, podría superar la situación de necesidad de vivienda en el mismo plazo en que dispuso le fuese concedida la pensión compensatoria.

No era, ni es ahora posible, como pretende la Sra. Esmeralda en su recurso, confirmar la sentencia de primera instancia -que dispuso la atribución del uso de la vivienda hasta la independencia económica de las hijas- no solo porque el uso de la vivienda a la madre fue otorgado en consideración a que le fue concedida la guarda y custodia de las hijas menores, sino por cuanto, teniendo la menor de las hijas 3 años de edad cuando la demanda fue presentada, mal podía decirse que resultaba previsible que la Sra. Esmeralda se hallaría en situación de necesidad cuando la niña alcanzase los 18 años de edad (de hecho ningún análisis se hacía al respecto) y que, por tanto, era necesario prolongar la atribución del uso del domicilio por un tiempo superior al de la mayoría de edad de las hijas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 233-20 , 3,c) del CCCat .

En conclusión, teniendo en cuenta que se ha estimado el recurso extraordinario por infracción procesal, debe acordarse que el uso de la vivienda familiar sea otorgada a la madre hasta que la menor de las hijas comunes alcance la mayoría de edad en función de que ha sido dispuesta la guarda y custodia compartida y de que no puede concederse menos que lo admitido por la parte a quien la atribución de dicho uso podría perjudicar.

Por lo que se lleva razonado no resulta procedente entrar en el análisis de los restantes motivos del recurso de casación ya que fueron formulados subsidiariamente para el caso de mantenerse la limitación temporal establecida en el Auto complementario de 5 de diciembre de 2014 .



QUINTO.- Estimado el recurso de casación no procede imponer las costas del mismo a ninguna de las partes ( art. 394 y 398 Lec 1/2000 .)

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, DECIDE : ESTIMAR los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Doña. Esmeralda contra la Sentencia de fecha 26 de julio de 2014 , y Auto de Aclaración de 5 de diciembre de 2014, dictados por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona, en el rollo de apelación núm. 395/13 y, en consecuencia, ANULAR y CASAR el Auto de fecha 5 de diciembre de 2014 y, completar la Sentencia de la Audiencia provincial de fecha 26 de julio de 2014 con el pronunciamiento de que se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Passatge DIRECCION000 núm. NUM000 de La Selva del Camp a Doña. Esmeralda hasta que la hija menor del matrimonio alcance la mayoría de edad.

Confirmar la sentencia en lo restante.

No se imponen las costas del recurso extraordinario por infracción procesal ni las del recuro de casación a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.