Sentencia Civil Nº 74/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 511/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00074/2016

SENTENCIA nº 74/16

RECURSO APELACION 511/15

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto Jove Fernández

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Oviedo, a once de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 986 /2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 511 /2015, en los que aparece como parte apelante PROVESASTUR, representada por la Procuradora MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR, asistida por el Abogado EMILIO MENENDEZ ALONSO, y como parte apelada B. BRAUN VETCARE, S.A., representada por el Procurador SALVADOR SUAREZ SARO, asistido por el Abogado CARLOS VALLS MARTINEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 9 de octubre de 2015 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formalizada por B. BRAUN VETCARE S.A. frente a PROVESASTUR S.L., condeno a la demandada a abonar a la actora 71.629,05 euros, más los intereses consistentes en el tipo aplicado por el Banco Central Europeo en su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural siguiente a la presente resolución publicado en el BOE por el Ministerio de Economía y Hacienda, más siete puntos porcentuales desde la fecha de vencimiento de cada una de las facturas impagadas y hasta su completo pago y estimando parcialmente la reconvención formulada por PROVESASTUR S.L. frente a B. BRAUN VETCARE S.A., condeno a la demandada a abonar a la demandante en reconvención 28.526,67 euros, más el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda.

Se impone e PROVESASTUR S.L. el abono de las costas devengadas por la demanda principal y no se realiza condena respecto a las devengadas por la reconvención.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de marzo de 2016.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la representación de la mercantil PROVESASTUR SL la sentencia que estima en su integridad la demanda que frente a la misma dirige la también mercantil B. BRAUN VETCARE SA, condenándola al pago de 71.629Ž05 €, y en parte la reconvención de la misma frente a la actora, que conduce a condenar a ésta a que abone a la demandada una cantidad de 28.526Ž67 €.

La impugnación deja al margen la condena a dicha mercantil del pago de 71.629Ž05 €, que 'se acepta y no se recurre'. Son motivos de su impugnación la incongruencia de la sentencia, la errónea valoración de la prueba y la falta de motivación, lo que exige una reordenación a la hora de resolver los aspectos que dirige contra los pronunciamientos siguientes: los intereses de la Ley 3/2.004, a fecha de vencimiento de cada factura, y la imposición de las costas, discutiéndose a renglón seguido la parcial estimación de la reconvención que se pretende sea total, a la que lógicamente dedica más extensión.

Dirige la falta de motivación a la imposición de los intereses de la Ley 3/2.004 que solo aparece en el fallo, y porque además no es aplicable al caso que se enjuicia.

SEGUNDO.-Se hace necesario destacar unas determinadas circunstancias que se configuren a la manera de puntos de partida desde los que entrar a examinar el conjunto de impugnaciones enunciadas en el fundamento anterior. La sentencia discutida, en relación con la relación contractual que unió a las partes hasta la resolución unilateral adoptada por la entidad actora B. BRAUN VETCARE SA (a partir de este momento será identificada como BV, al igual que hace la sentencia impugnada) el 16 de abril de 2.013 ) dice que fue 'de distribución, en cuya virtud P. (PROVESASTUR, la entidad demandada y reconviniente) adquiría productos a BV para después revenderlos, obteniendo el correspondiente margen comercial ...', y añade: 'Lo que no ha resultado probado es la existencia de exclusiva puesto que BV tenía otros distribuidores, como acreditan los albaranes de productos vendidos a Leonvet y a Comercial Veterinaria Llanera en febrero, marzo, abril y noviembre de 2.012 entre otros, aportados como documento nº 4 de la contestación a la reconvención, y a su vez P (lógicamente vendía productos de otras marcas, como reconoció su propio perito y Doña Nicolasa , administrativo de la empresa y esposa del administrador'. Estos datos no se han discutido en el recurso de apelación planteado. Y del mismo modo, queda firme por consentido el pronunciamiento que condena a la entidad demandada al abono a la actora de 71.629Ž05 € y que, manifiesta la parte apelante en su escrito interponiendo el recurso, no es objeto de discusión.

TERCERO.-En relación con los intereses de la Ley 3/2.004, la demanda introducía en el apartado V de sus fundamentos de derecho la cita de los intereses de dicha Ley con apoyo en que su reclamación se apoyaba en facturas desde el año 2.012 en las relaciones comerciales con la demandada. En la contestación a la demanda se señalaba que la relación comercial suponía un contrato de distribución que se iniciaba en el año 1.990 con una empresa que no era la actual pero sí relacionada con los productos Braun que la demandada distribuyó desde aquella remota fecha.. En la contestación a la demanda reconvencional, la actora rechazaba la antigüedad de la relación comercial pero reconocía el contrato de distribución, matizando que no era en exclusiva pero sin rechazar frontalmente el tiempo extendido del contrato. Sin embargo, en ninguno de estos escritos existe comentario alguno sobre estos intereses.

A renglón seguido, debe señalarse el texto literal de la Disposición transitoria única de dicha Ley, que es el siguiente: 'Contratos preexistentes. Esta Ley será de aplicación a todos los contratos que, incluidos en su ámbito de aplicación, hayan sido celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2.002 en cuanto a sus efectos futuros, incluido el tipo de interés de demora establecido en su artículo 7. No obstante, en cuanto a la nulidad de las cláusulas pactadas por las causas establecidas en su artículo 9, la presente ley será aplicable a los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor'. Parece evidente una consecuencia derivada de esta disposición y relativa a los intereses: fija tal disposición una concreta retroactividad al posibilitar la aplicación de dicho precepto, el 7, a contratos celebrados a partir del 8 de agosto de 2.002, Es manifiesto que si el que vinculaba a las partes nació con anterioridad a dicha fecha (lo que es manifiesto con independencia de que su antigüedad se remonte al año 1.990 como sostiene la demandada reconviniente o a otro momento posterior pero en cualquier supuesto muy anterior a la fecha a la que la Ley reseñada remite la aplicación de su artículo 7) , no sea posible aplicar los intereses moratorios especiales de la Ley al litigioso, aunque las facturas sean posteriores, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 30 de marzo de 2.012 , a tenor d el artículo 2. 3 del Código Civil .

Una última cuestión con relación a los intereses impuestos a la demandada es la relativa a la fecha desde la que se imponen (que en estos momentos se han convertido en los legales ordinarios) que la sentencia impugnada fija 'desde la fecha de vencimiento de cada una de las facturas impagadas y hasta su completo pago'. Se señala que todas y cada una de dichas facturas lleva un añadido que es la fecha de pago noventa días más tarde, lo que se puede comprobar en las facturas unidas con el escrito de demanda, así como los albaranes. Tratándose de una circunstancia reconocida por la propia actora, que es quien aportó las facturas, parece conveniente acoger este último pedimento para fijar los intereses a abonar por la demandada, no desde la fecha de cada factura, sino desde el día previsto para el pago de cada una de dichas facturas..

CUARTO.-El segundo hace referencia a las costas que se imponen a la demandada al acogerse la demanda en su integridad alegando en el recurso la existencia de dudas serias.

Desde el momento en que la estimación de la demanda, como consecuencia de la modificación que se establece en relación con los intereses que pasan de los de la Ley reseñada a los legales ordinarios, debe considerarse que la estimación de la demanda es parcial, de manera tal que también este segundo motivo se acoge, no por las razones alegadas en el recurso, sino como consecuencia de acogerse el primero de los motivos.

QUINTO.-La mayor extensión del recurso hace referencia a la drástica reducción que sufren las cantidades reclamadas en la demanda reconvencional, pese a su parcial acogimiento, porque lo pedido ascendía a 127.264Ž79 €, mientras que lo concedido es tan solo de 28.526Ž67, y parece necesario separar los diversos conceptos en virtud de los cuales se pide tal cantidad que son: a) Por la clientela conseguida por la distribuidora y de la que se beneficia la entidad actora que se fija en 48.119Ž28 €, con apoyo en el artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia , pese a tratarse de un contrato de distribución; y b) Daños y perjuicios por importe de 79.145Ž51 € por tres motivos distintos: despido de una trabajadora (22.269Ž23 €); 'stock' de productos de la actora que se encuentran en el almacén de PROVESASTUR (25.770Ž38 €) y lucro cesante (31.105Ž90 €).

También debe iniciarse este apartado de la demanda reconvencional con unos datos imprescindibles para entender la fundamentación de la sentencia y la razón esencial del recurso. En la sentencia se señalan los siguientes aspectos en la valoración que se hace de las pruebas: En primer lugar se pone el acento acerca de la confianza que merece el perito firmante del informe aportado con la demanda reconvencional, d. Germán al concurrir en él la condición de 'asesor de P. desde hace años', lo que hace decir que 'indudablemente influye en su objetividad y credibilidad'. En segundo término resalta la importancia de la marca de los productos de la actora, así como 'el esfuerzo comercial de Braun'. Y en tercero, se pone de relieve la falta de prueba acerca de que el despido de una trabajadora haya tenido lugar como consecuencia de la resolución contractual decidida por la entidad actora.

Con estos datos, parece imprescindible ratificar el parecer que resalta la sentencia en relación con la cualidad del perito sr. Germán . Es preciso señalar que a preguntas de la Letrada de la parte actora expresamente d. Germán reconoció su papel de asesor fiscal de P. 'desde hace años' y que 'cobra por dicha actividad', como es natural. La sana crítica conduce a que una relación laboral para con una mercantil con toda claridad condiciona su misma declaración y, en consecuencia, el enjuiciamiento de su peritaje. Pero es que además, escuchando la grabación del juicio debe ratificarse que el informe del sr. Gaspar ofrece una más clara aportación de datos respecto a lo reclamado que el del sr. Germán , debiendo señalarse la realidad de un método empleado por cada uno de ellos que puede ser considerado opuesto, valorando más el del actor que el del demandado y reconviniente como consecuencia de la consideración de datos como por ejemplo la aleatoriedad absoluta en la elección de tan solo doce productos para concretar la indemnización por clientela (folio 572 de los autos), o su reconocimiento acerca de que todo su informe supuso la toma en consideración de la Ley del Contrato de Agencia al que ligaba a las partes que era de distribución, sin matiz alguno. Por lo que se refiere a la relevancia de la marca de la entidad actora también ha quedado suficientemente acreditada, y ahí está el testimonio del testigo propuesto por la demandada, d. Pablo Jesús , titular de la Clínica Veterinaria Buenavista, a responder a preguntas que le son formuladas: '¿Es importante la marca Braun en los productos que venden: suturas, sueros fisiológicos ...? FR. Para mí sí, importantísima'. Y a renglón seguido: 'Con lo cual digamos que la marca se vende sola. FR. Bueno, sí'. Una última cuestión que también quedó debidamente acreditada se refiere a la actividad o labor comercial de la entidad actora que fue destacada por dª Yolanda , empleada de BV, señaló que realizaba una visita por cliente cada dos meses para fidelizar, promocionar y atender a cuantas cuestiones pudieran sugerirles los clientes. Por su parte, d. Pablo Jesús , cliente de ambas litigantes, titular de Clínica Veterinaria Buenavista, señaló que las visitas del delegado de la actora era una vez al mes, e iba acompañado por alguien de P, pero no siempre, matizando que ' Yolanda viene sola', lo que en cierta medida acredita que la labor comercial de la actora es significativa, lo que económicamente tiene trascendencia en cuanto al trabajo de la propia actora que, además, reduce la importancia del trabajo de la distribuidora si se tiene en cuenta que los productos de la entidad actora 'se venden solos'.

SEXTO.-Con ese planteamiento en relación con las pruebas y su valoración, debe separarse cada uno de los conceptos por los que se reclama indemnización: por un lado la clientela y por el otro los daños y perjuicios con los tres apartados en que se divide en la demanda reconvencional.

Por lo que hace a la clientela, la aplicación de la Ley de Agencia ha sido reconocida por el Tribunal Supremo, pero con una serie de matices que pueden encontrarse en ya numerosas sentencias y, en particular, en la de Pleno de 15 de enero de 2.008 , en la que se reconoce 'la posibilidad de que los contratos de concesión o distribución, por tiempo no solo indefinido sino también determinado, generen por su extinción el derecho del concesionario o distribuidor a una compensación económica a cargo del concedente o fabricante por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que puede aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato', citando precedentes de resoluciones como las de 21 de noviembre de 2.005, 5 de mayo de 2.006, o 22 de marzo, 20 de julio y 31 de julio de 2.007; pero al mismo tiempo añade que 'en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia , no puede obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso'.

La cuantificación de la indemnización por clientela se diseña en el informe pericial del sr. Germán reduciendo su análisis a doce productos escogidos aleatoriamente por él mismo, olvidando la labor comercial de la actora y el hecho acreditado relativo a que tras la resolución contractual, la entidad demandada continuó comprando productos de la misma a una empresa gallega, al Grupo Ogalco, así como el hecho de que BV representaba en la total facturación de P solo un 10 o un 11%, frente al volumen que suponían otras empresas como Bayer. La decisión de la sentencia de reducirla a 9.673Ž79 €, teniendo en cuenta que la recogida en el informe de la reconviniente ascendía a 48.119Ž28, se considera excesiva. Es curioso que los dos escritos de apelación y de oposición a la misma se apoyan en la misma sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la fechada el 9 de julio de 2.015 , en la que se señala, entre otras cosas: 'El concepto de remuneración no consiste en el beneficio neto obtenido por el agente en el ejercicio de su actividad, sino en la cantidad realmente percibida por la prestación realizada', y añade: 'Beneficio neto que además se proyecta respecto del cálculo global de la actividad del agente, esto es, no solo respecto de la relación cuestionada, sino de la obtenida también con otros proveedores o clientes del mismo. Aplica conceptos, gastos de personal o dotaciones de amortización inmovilizada, entre otros, que quedan fuera del marco legal del concepto de remuneración'.

Ahora bien, el criterio que sigue a partir de aquí cada uno de los peritos no coinciden puesto que el de la parte demandada y reconviniente deduce determinados gastos, mientras que el de la parte actora identifica remuneración con precio de compra menos precio de venta del producto. Y en el momento de fijar la cuantía de indemnización por clientela sí es preciso diferenciar el agente del distribuidor (y debe volver a insistirse que estamos ante un contrato de distribución), habiéndolo explicado con gran claridad en sus aclaraciones del informe sr. Gaspar en el acto del juicio al decir: 'lo que está claro es que la función de un agente no es la función de un distribuidor, que los riesgos que asume el agente no son los riesgos que asume el distribuidor ... Un distribuidor asume, por ejemplo, algo que un agente no asume para nada, y es el riesgo del stock ... el agente no asume para nada el el tema del transporte de esas mercancías, no asume para nada el hecho de que un cliente no pague. Todo eso el distribuidor asume. Por lo tanto son situaciones que pueden ser analógicas pero que no pueden ser idénticas'. Lo cual viene señalado por el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones en las que señala que la aplicación de la Ley de Agencia a supuestos de distribución 'no puede obedecer a criterios miméticos o de automatismo', debiendo el tribunal 'ponderar todas las circunstancias del caso' (con palabras de la sentencia anteriormente citada del Pleno, de 15 de enero de 2.008 ).

La de daños y perjuicios exige la diferenciación de los tres conceptos por los que se reclama: despido de una trabajadora, stock de productos de la actora en manos de la reconviniente y que no tienen ya salida, y lucro cesante.

En primer término, la sentencia rechaza la correspondiente al despido de una trabajadora entendiendo que no guarda relación de causalidad con la resolución del contrato. Debe tenerse en cuenta que la resolución está fechada el 16 de abril de 2.013 cuando el despido se produjo un año más tarde (la carta de despido está fechada el 9 de abril de 2.014), lo que supone un tiempo excesivo para tal relación, sin poder olvidar que los términos de la misma dan una explicación del despido en la crisis económica que produjo una pérdida de clientes habituales, sin referencia alguna al contrato litigioso (folios 607 y 608), habiendo señalado también el perito Don. Gaspar en sus aclaraciones que es un tiempo excesivo si la relación de la trabajadora era sustancialmente con la facturación de P no habiendo justificación empresarial alguna para poder explicar el despido tan tardío para poder vincularlo con dicha resolución. En consecuencia, debe ratificarse esta decisión.

En cuanto al stock de productos que no pueden ser ya vendidos se indica en el informe de d. Germán que su valor asciende a 25.770Ž 38 €, uniéndose un cuadro de tales productos (folios 598 a 601). En el informe de d. Gaspar se señalan varias cuestiones: en primer término enumera productos de los que aparecen en dicho inventario y que no corresponden a BV; añade que no consta una comprobación individualizada de tales productos, debiendo señalarse que la frase que se contiene en el informe es: 'muchas de las cuales (en referencia a los productos inventariados) se encuentran caducadas; en tercer lugar, señala la realización de comprobaciones acreditativas de que de entre esos productos algunos habían caducado con anterioridad a la resolución del contrato, sin que pueda olvidarse que en un contrato de distribución es el distribuidor quien asume los riesgos de caducidad de los productos al ser quien decide objetos a comprar y orden de ventas en función de su clientela, a lo que debe añadirse la realidad de que tras la resolución del contrato la entidad reconviniente continuó distribuyendo productos de BV, luego también fue decisión suya la caducidad de los productos que tenía almacenados, no pudiendo olvidar que en el interrogatorio de una de las trabajadoras de P, dª Nicolasa reconoció este hecho pese a tratar de disimularlo, pues al ser preguntada si 'desde que les quitó la delegación, Braun, ¿ustedes siguen vendiendo productos Braun?', siendo su respuesta: 'Más que nada damos un servicio a clientes que nos lo piden', y frente a '¿Comprándolo dónde?', la contestación fue: 'En otro distribuidor'. También debe confirmarse la exclusión de este concepto indemnizatorio.

El último apartado se refiere al lucro cesante, respecto al que la sentencia concede 18.852Ž77 € frente a los pedidos que ascendían a 31.105Ž90 que constan en el informe del sr. Germán y que fue considerado excesivo por el sr. Gaspar a través de unos cálculos fijados a partir del promedio mensual de compras, apoyado de nuevo en la continuidad de las ventas de productos a BV comprados a otra empresa, siendo aquella cantidad, la concedida el máximo que considera. Respecto de este último concepto, debe señalarse un dato que no aparece en el informe del sr. Germán : el relativo a que el lucro cesante debe hacer referencia a fechas posteriores a la resolución del contrato, y si bien puede utilizarse cifras del último ejercicio de vigencia del mismo como referencia, no puede ocultarse el mismo reconocimiento que consta en la carta de despido de una trabajadora en la que se menciona la crisis económica y la pérdida de numerosos clientes que se llegan a citar, lo cual exige reconocer que en cualquier caso y no solo por la resolución del contrato que suponía la facturación de un 10 o un 11% de la total que P tenía (10Ž7% señala el informe pericial de la actora), sino también por la propia crisis económica general, las circunstancias cambiaron.

SÉPTIMO.-Una última cuestión plantea el recurso de la demandada reconviniente que es la relativa a los intereses de las cantidades que reclama en su demanda. La sentencia concede los legales desde la fecha de la demanda reconvencional. Señala el recurso que la fecha desde las que debían ser concedidos sería desde la primera reclamación realizada que fue en mayo de 2.013 por medio de un burofax en el que protestaba por la resolución contractual que fue unilateral, indicándose en el mismo que debería indemnizar con intereses.

Es cierta la remisión de aquel burofax el 7 de mayo de 2.013., como lo es un correo electrónico del Letrado de la demandada fechado el 16 de julio del mismo año y, por fin, otro burofax el 29 de abril de 2.014 en el que se señala la posibilidad de compensar las cantidades que puedan adeudarse ambas mercantiles (así se acredita en los documentos números 11, 12 y 17 acompañados a la demanda reconvencional). Ahora bien, dichas tres comunicaciones no fijaban cantidad alguna de las hipotéticas indemnizaciones, lo cual supone lo imprescindible de fijar judicialmente sus cuantías. En esta dirección, cierto es el criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo que en su sentencia de 9 de julio de 2.009 dedicada exclusivamente a la fecha de los intereses, señala que 'como la reclamación judicial está sujeta a unas reglas específicas de naturaleza procesal, las cuales establecen cuando hay que entender que una pretensión ... son numerosas las sentencias que declaran producida la mora, no con el emplazamiento del demandado, sino con la mera interposición de la demanda ...', tras lo que cita una serie de resoluciones de la misma Sala anteriores para terminar diciendo: 'Esta interpretación última sobre el momento en que debe entenderse producida la reclamación judicial debe mantenerse'.

Se desestima pues este último motivo del recurso

OCTAVO.-La estimación en parte del recurso determina que no se haga pronunciamiento sobre las costas de la alzada, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente

Fallo

Con parcial acogimiento del recurso presentado por la representación de la mercantil PROVESASTUR frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario número 986 de 2.013, del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Oviedo, debemos, confirmando los restantes pronunciamientos, modificar los siguientes:

PRIMERO.- Los intereses que deberá cubrir la entidad demandada y reconviniente desde la fecha del pago acordado en cada una de las facturas adeudadas serán los legales ordinarios, no los de la Ley 3/2.004, de 29 de diciembre.

SEGUNDO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia al ser la estimación de la demanda parcial, y tampoco acerca de los causados en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.