Sentencia Civil Nº 74/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 35/2016 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00074/2016

SENTENCIA 74/16

ILMOS. SRES................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESUS SOUTO HERREROS

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Recurso civil número 35/2016.

Divorcio contencioso 201/2015.

Juzgado de Primera Instancia número 3 de Don Benito.

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En la ciudad de Mérida, a cinco de abril de 2016.

Visto en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso civil dimanante del procedimiento de divorcio 201/2015 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Don Benito, siendo parte apelante don Fermín, representado por la procuradora doña Gloria Galán Mata y defendido por letrado; y parte apelada doña Asunción, representada por la procuradora doña Pilar Torres Muñoz y defendida por el letrado don José María López Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Don Benito, con fecha 9 de diciembre de 2015, dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así:

"Decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por Asunción y Fermín y celebrado en Don Benito (Badajoz) el 4 de septiembre de 1977. Se atribuye a Asunción el uso del domicilio familiar y del ajuar conyugal. Fermín deberá abonar, en concepto de pensión compensatoria a favor de Asunción, la cantidad de 150 euros mensuales actualizables anualmente según IPC. Se declara la disolución del régimen económico matrimonial. Sin especial pronuncimiento en costas".

SEGUNDO.Contra la expresada resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación de don Fermín.

TERCERO.Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

CUARTO.Una vez formulada oposición por doña Asunción, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo el día 16 de marzo de 2015, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO.Resumen de los hechos relevantes del caso.

Como se desprende la sentencia de instancia y de las actuaciones, constan sucintamente los siguientes:

a) Doña Asunción, nacida en 1954, y don Fermín, nacido en 1953, contrajeron matrimonio en 1977 y tuvieron dos hijos, nacidos en 1978 y 1983.

b) Doña Asunción, desde 2005, lleva cotizados más de diez años y, en actualidad, presta servicios como empleada de hogar, cobrando 500 euros mensuales.

c) Don Fermín es pensionista de la Seguridad Social y percibe catorce pagas anuales de 733,80 euros.

d) El domicilio familiar es de carácter ganancial.

e) Los hijos tienen independencia económica y no viven con sus padres.

SEGUNDO.Primer motivo del recurso: nulidad de actuaciones por infracción de normas y garantías procesales.

Don Fermín, en primer lugar, con cita de los artículos 399 y 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, solicita que se declare nula la sentencia. Alega que ha sufrido indefensión, puesto que, tras proponer prueba documental en su contestación, el decreto de 19 de noviembre de 2015 no se pronunció al respecto y tampoco se dictó providencia alguna que resolviera sobre la prueba. Se entiende infringido el artículo 285 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de pronunciamiento expreso sobre la prueba peticionada.

Este motivo debe rechazarse.

La nulidad pretendida no se admisible. Sí, conforme al artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando se deniega una prueba en primera instancia, cabe pedir su práctica en esta alzada, cosa que no ha hecho don Fermín. No puede propugnarse la nulidad de una sentencia sobre la base de que se ha omitido una prueba cuya práctica no se ha intentado en segunda instancia. El recurso de apelación, entre otras cosas, está justamente para subsanar los defectos de forma de los actos procesales ( artículo 459 en relación con el artículo 227, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y por si fuera poco, como bien apunta la parte recurrida, don Fermín no agotó las posibilidades para practicar en la instancia dicha prueba. Ni siquiera en la vista reprodujo la petición o, al menos, formuló protesta por la tácita inadmisión. Tampoco, en el peor de los casos, se propuso la práctica de diligencia final. Quiere ello decir que la indefensión, de existir, es achacable a la propia desidia de la parte afectada.

TERCERO.Segundo motivo del recurso: error en la valoración de la prueba.

Don Fermín cuestiona la atribución de la vivienda a su esposa. Manifiesta que doña Asunción está dada de alta en la Seguridad Social, que su pensión se va a reducir por no tener ya cónyuge a cargo, que no dispone de otra vivienda y que, en consecuencia, está en una situación de mayor necesidad que su esposa de cara a la atribución del uso de la vivienda.

El motivo debe sustancialmente desestimarse.

Como es sabido, a los efectos de la vivienda familiar, la mayoría de edad de los hijos determina que ceda su derecho preferente de uso. A partir de entonces, el criterio de atribución pasa a ser el interés más necesitado de protección, que no tiene por qué ser el de los hijos. La previsión del artículo 96.3 del Código Civil, que se circunscribe a los casos en que no hay hijos, ha sido extendida por el Tribunal Supremo a los supuestos en que los hijos ya son mayores de edad (sentencias de 11 de noviembre de 2013, de 12 de febrero y de 24 de octubre de 2014).

Pues bien, este caso, se mire como se mire, el interés más necesitado de protección es el de la esposa. A la vista de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, los recursos económicos de doña Asunción son menores. A don Fermín incumbía probar que ella obtiene ingresos de más 500 euros mensuales ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). No lo ha demostrado y tampoco es una cantidad que, por sus circunstancias, se antoje irreal. Es limpiadora, empleada de hogar, es decir, está en el escalón más básico del mercado laboral, con lo cual no puede esperarse que perciba un salario extraordinario. Y en cuanto a él, está documentado que percibe 733,80 euros mensuales como pensionista. Aun prescindiendo de los 100 euros que pudiera percibir en calidad de entrenador e incluso deduciendo el complemento a mínimos de la pensión (64,62 euros), don Fermín sigue ganando más que doña Asunción.

En consecuencia, la sentencia de instancia no incurre en error en la valoración de prueba cuando tiene a doña Asunción como el cónyuge más necesitado de protección. Ciertamente capacidad económica no puede confundirse con mayor necesidad ( sentencia del Tribunal Supremo 174/2015, de 25 de marzo), pero, en este caso, en atención a las circunstancias concurrentes, no hay razones para llegar a conclusión distinta.

Ahora bien, el derecho de uso de doña doña Asunción no puede ser ilimitado. El artículo 96.3 señala que el uso será por el tiempo que prudencialmente se fije. Y la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene insistiendo en que tal límite temporal opera también en estos casos en que, habiendo hijos mayores de edad, el domicilio se asigna a uno de los progenitores. En este caso, estimando en parte el motivo, ha de aprobarse que doña Asunción permanezca en el uso de la vivienda hasta que se liquide la sociedad de gananciales o antes si se procede a su venta ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2013).

CUARTO.Tercer y último motivo: improcedencia de la pensión compensatoria.

Don Fermín, para terminar, interesa la revocación de dicha pensión, puesto que, en su opinión, no hay desequilibrio vinculado a la ruptura. Por su parte, doña Asunción replica que ha dedicado los mejores y más numerosos años de su vida laboral al cuidado y la atención de su esposo e hijos y, esto, a diferencia de ella, ha permitido a don Fermín devengar una pensión del sistema Público.

Este motivo debe acogerse.

Para empezar, debe recordarse que, por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión. Como dice el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el recurso se resuelve mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo tanto ante el Juzgado como, en su caso, ante la propia Audiencia (sentencia del Tribunal Supremo 263/2015, de 18 de mayo).

El artículo 97 del Código Civil exige que el divorcio produzca un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. No obstante, no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, máxime cuando existe un desequilibrio patrimonial preexistente. El desequilibrio ha de ser causal, es decir, debe sustentarse bien en relación con la situación de derechos y obligaciones dimanante del divorcio, bien, en su caso, por la mayor dedicación a la familia, por el esfuerzo y la colaboración que termina comportando una merma de expectativas y oportunidades laborales ( sentencia del Tribunal Supremo 713/2015, de 16 de diciembre).

Nos encontramos aquí que doña Asunción está incorporada al mercado laboral y lo está de forma permanente ( sentencia del Tribunal Supremo 99/2016, de 19 de febrero). Es decir, tiene independencia económica. Los dos cónyuges cuentan con ingresos. Y no estamos ante un supuesto de ingresos dispares. Como señala el Tribunal Supremo, puede devengarse la pensión compensatoria cuando la diferencia de ingresos produce un desequilibrio notorio ( sentencia del Tribunal Supremo 616/2015, de 3 de noviembre). No es el caso, porque, aun cuando los ingresos de doña Asunción son inferiores, no resultan desproporcionados frente a los de don Fermín, cuya renta también es modesta.

Es decir, llegado el divorcio, pese a la mayor dedicación a la familia de doña Asunción, lo cierto es que no existe empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo 385/2015, 23 de junio, no cabe hablar de desequilibrio si se mantiene una capacidad económica acorde con la mantenida durante el matrimonio. No ha lugar, pues, a la pensión compensatoria.

QUINTO.Costas y depósito constituido para recurrir.

Estimado en parte el recurso, no se hace especial pronunciamiento en costas ( artículo 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Asimismo, acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero.Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por don Fermín contra la sentencia de 9 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Don Benito en el juicio de divorcio 201/2015, revocamos en parte la sentencia de instancia, desestimamos la demanda en cuanto a la pensión compensatoria y, en lo que afecta a la atribución del domicilio familiar, acordamos que doña Asunción permanezca en su uso y disfrute hasta que se liquide la sociedad de gananciales o antes si se procede a su venta; confirmando en el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Segundo. No se hace especial condena en cuanto a las costas de esta alzada y acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.