Sentencia Civil Nº 74/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 602/2014 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 602/2014-D

JUICIO ORDINARIO NÚM. 441/2013

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 22 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 74/2016

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a 8 de marzo de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 441/2013 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 22 de Barcelona, a instancia de Don Felicisimo y Doña Marisa representados por el procurador D. PEDRO MORATAL SENDRA y defendidos por la abogada Dª Laia Manté Majó, contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por el procurador D. IGNACIO DE ANZIZU PIGEM y defendida por el abogado D. Ignasi Fernández De Senespleda. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día veintiocho de abril de dos mil catorce por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' FALLO

Estimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Don Felicisimo y doña Marisa contra Catalunya Banc, SA y declaro la nulidad por error del consentimiento de la orden de compra de Deuda subordinada de fecha 28.04.05 (7ª emisión) por importe de 159.000 euros, así como el posterior canje de las mismas y venta de fecha 04.07.13 y CONDENO a la misma a devolver a la actora el precio recibido por la contratación de la Deuda subordinada (159.000), más los intereses legales devengados por esa cantidad desde la fecha respectiva de suscripción del contrato declarado nulo hasta el momento de la restitución y aminorando esas cantidades con los intereses recibidos por los demandantes en virtud del mismo, en su caso si los hubo, con sus intereses legales, debiendo llevarse a cabo la determinación de la cantidad resultante en ejecución de sentencia.

Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia sin sujeción al límite del 394.3 LEC por la manifiesta temeridad en la oposición.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Catalunya Banc, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 25 de febrero de 2016.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento

Por lo que ahora interesa, solicitaron D. Felicisimo y Dª Marisa en la demanda origen de las presentes actuaciones la anulación de la suscripción que, por su cuenta y, en fecha 28 de abril de 2005, efectuó Caixa d'Estalvis de Catalunya (en la actualidad, Catalunya Banc SA) de un total de 104 obligaciones subordinadas de la 7ª emisión.

Como fundamento último de dicha acción, se alegaba el vicio del consentimiento prestado por los actores a consecuencia del error motivado por la deficiente información ofrecida por la entidad financiera demandada sobre la naturaleza y los riesgos que comportaba la operación, invocándose la infracción de la específica normativa del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.

El Juzgado estimó la pretensión anulatoria por vicio del consentimiento; pronunciamiento que impugna Catalunya Banc SA en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- Hechos relevantes

-El 28 de abril de 2005 los cónyuges D. Felicisimo y Dª Marisa , jubilados y con estudios básicos, ingresaron en la sucursal de Caixa d'Estalvis de Catalunya (CX) de la que eran clientes antiguos un cheque por importe de 191.323 euros procedentes de la venta de un terreno de su propiedad. En la propia fecha firmaron la orden de suscripción de 104 obligaciones subordinadas de la 7ª emisión de la entidad, con un valor nominal unitario de 1.500 euros (v. documento unido al folio 62).

En el documento manuscrito aportado al folio 64, el director de la sucursal indicó a los clientes las diferencias entre la sexta y séptima emisión del producto, plasmando en ambos casos la expresión 'reintegrable en cualquier momento sin penalización'.

-Al percatarse de que en la antedicha orden de compra constaba un importe de tan solo 156.000 euros cuando entre los anteriores días 3 y 19 por razón de la operación fueron cargados en cuenta un total de 159.360'06 euros (v. folio 195), el siguiente 20 de mayo acudió el Sr. Felicisimo a la sucursal bancaria a pedir explicaciones. En tal momento, el director de la oficina le entregó el extracto aportado al folio 63 en el que, incluidos los intereses ya devengados, se cifraba en 159.525'6 euros la inversión contratada (calificada como 'estalvi inversió sense risc'), indicando el empleado bancario de forma manuscrita en el propio documento que el producto gozaba de inmediata disponibilidad ('ahora mismo').

-Los Sres. Felicisimo / Marisa percibieron mensualmente los rendimientos de las expresadas obligaciones subordinadas hasta diciembre de 2012, fecha en que dejó de abonarlos la emisora (folios 165 a 181).

-En el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español con el reforzamiento de los recursos propios y de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos-Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013) y, en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc SA aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) y el Banco de España y, por la Comisión Europea el siguiente día 28, la Comisión Rectora del FROB acordó el 7 de junio de 2013 apoyar a la antigua Caixa d'Estalvis de Catalunya por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor notablemente inferior al nominal, que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial. Al tiempo, se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas nuevas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez.

-En fecha 2 de abril de 2013 dirigieron los actores al Servicio de Atención al Cliente de Catalunya Banc SA comunicación denunciando la información recibida al contratar las obligaciones subordinadas, requiriendo copia de la totalidad de la documentación contractual y exigiendo la restitución del capital invertido (v. folios 64 y 65).

El siguiente día 11 interpusieron la presente demanda interesando la declaración de nulidad de la operación con el consiguiente reintegro del capital invertido más los intereses legales desde la fecha de los cargos y deduciendo los rendimientos obtenidos, con devolución de los títulos.

-El 4 de julio de 2013 aceptaron los Sres. Felicisimo / Marisa la oferta de adquisición de acciones del FGD, procediendo a la venta de las que les correspondieron en el canje de las obligaciones subordinadas de las que eran titulares y recibiendo a cambio la suma de 121.023'68 euros (v. folios 196 y 197); hecho que, por medio de su letrado, pusieron en conocimiento del Juzgado en el acto de la audiencia previa donde cifraron su pretensión restitutoria en la diferencia entre el importe de la inversión en su momento realizada (los antes mencionados 159.360'06 euros cargados en cuenta entre los días 3 y 19 de mayo de 2005) y la cantidad percibida, por tanto, 38.336'38 euros.

TERCERO.- Naturaleza jurídica del producto financiero litigioso y normativa aplicable

La denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

Se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

Constituyen, en fin, las obligaciones subordinadas 'productos financieros complejos' por contraposición a los 'no complejos'. Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/. Nótese que, no apareciendo incluidos entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos prevé la norma (los desprovistos de riesgo, las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros de mercado u ofrecidos o validados por sistemas de evaluación independientes del emisor, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición, y aquellos respecto de cuyas características exista a disposición del público información suficiente).

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan.

Al formalizarse la adquisición aquí debatida no se hallaban en vigor ni la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Como después se verá, ello no significa sin embargo que no estuviera obligada Caixa de Catalunya a informar a sus clientes en los términos que, aun de forma menos detallada, ya preveía la normativa sectorial vigente para la contratación de este tipo de productos financieros.

CUARTO.- Supuesta caducidad de la acción

Ciertamente, resulta aplicable a la acción acogida por el Juzgado el plazo de cuatro años que prevé el artículo 1301 del CC ( SSTS de 3 de marzo de 2006 , 23 de septiembre de 2010 , 18 de junio de 2012 ).

Es también indiscutible que, como se desprende del tenor del propio artículo 1301 CC , en los supuestos de error (como sería el caso), el cómputo del expresado plazo se inicia en el momento de consumación del contrato que, en los sinalagmáticos, coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 27 de marzo de 1989 ).

Partiendo de tales premisas, insiste Catalunya Banc SA en que en la fecha de interposición de la demanda se encontraba vencido el repetido plazo de caducidad pues, mediante el pago del precio y la entrega de los títulos en abril de 2005, quedó consumado el contrato de compraventa. En tesis de la recurrente, a partir de aquella fecha, entre las partes únicamente siguió desplegando efectos el contrato de depósito y administración de valores concertado -implícitamente, pues no consta documentado- con los clientes y en virtud del cual se limitó a gestionar, por su cuenta y como simple mandataria o comisionista ( arts. 1726 del CC , 244 , 255 y 264 del CCom .), el cobro de los rendimientos comprometidos como consecuencia, precisamente, de la propiedad de los títulos transmitidos.

Formalmente, sin duda así es.

Ocurre que no puede invocar el repetido plazo de caducidad la entidad financiera frente a quienes ostentaban, además, la indiscutida condición de consumidores, amparándose en la formal -por muy indiscutible jurídicamente que sea- distinción entre el contrato de compraventa y la relación, surgida tras consumarse aquélla con los adquirentes de las obligaciones (actuales arts. 8, 17, 19, 60, 65, 80 y concordantes del RDLeg. 1/2007, de 16 noviembre).

Como viene razonando esta sala, es artificioso y alejado de la realidad del proceso de contratación el intento de disociar en dos subespecies negociales y momentos distintos la inescindible relación que estableció la Caja con los actores, cuando los títulos adquiridos -que conferían el derecho a percibir, a través de la misma entidad financiera, unas retribuciones periódicas con carácter indefinido- eran de la propia CX y no, propiamente, de un tercero.

En el mejor de los casos para el banco (una interpretación diversa de la norma supondría favorecer de forma intolerable a la parte incumplidora de las estrictas obligaciones legales de información a las que después nos referiremos), el plazo de caducidad no podría empezar a computarse (antes no habría existido posibilidad efectiva de ejercitar la acción) hasta el momento en que los clientes pudieron tener pleno conocimiento de que se les había suministrado la incorrecta información causante del invocado error; momento que habría que situar en la fecha en que, al dejar de percibir los rendimientos por imposibilidad material manifiesta -quiebra técnica- de la emisora, pudieron plantearse dudas sobre la verdadera naturaleza del contrato formalizado.

La cuestión ha sido recientemente abordada por el Tribunal Supremo -y resuelta en el sentido expuesto- en sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 , referida también a un producto financiero complejo; sentencia de la que destacaremos el siguiente razonamiento:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

QUINTO.- Consideraciones generales sobre el error como vicio del consentimiento

Según la STS de 21 de noviembre de 2012 , para que el error pueda invalidar el consentimiento prestado es preciso (1) que se muestre como suficientemente seguro y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias; (2) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( arts. 1261-2 y 1266 CC ); (3) que concurra en el momento de la perfección o génesis del contrato y, (4) que sea excusable, no cabiendo conferir protección a quien, con el empleo de la diligencia que, según las circunstancias, le era exigible, hubiera podido conocer lo que al contratar ignoraba (en el mismo sentido, SSTS de 13 de mayo de 2009 , 6 de mayo y 10 de junio de 2010 y 15 de noviembre de 2012 ).

Precisando que no cabe una equiparación sin matices entre uno y otro, la propia STS de 21 de noviembre de 2012 admitió sin embargo que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'.

Es más, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , aun aclarando que lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), concluyó que cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa.

Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' (en el mismo sentido, STS de 12 de enero de 2015 ).

Por lo demás y, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes.

En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Estaba, en consecuencia, obligada Caixa Catalunya a informar con claridad a los Sres. Felicisimo / Marisa de la naturaleza del producto financiero ofrecido de modo tal que fuesen capaces de entenderlo y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaba. Si tal información no cubrió las exigencias del control de inclusión previstas en los artículos 5 y 7 LCGC o las que se derivan de las específicas normativas reguladoras del mercado de valores y protectora de los derechos de los consumidores, cabrá apreciar por tanto un error excusable en la formación de su voluntad que justificaría la invalidación de los contratos por vicio en el consentimiento prestado ( arts. 1266 y 1300 CC y STS de 21 de noviembre de 2012 ).

SEXTO.- Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión

Como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos financieros justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como, indiscutidamente, es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme a la LGDCU (en la actualidad, RDL 1/2007, que aprobó el TRLGDCU), goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en la fecha en que se concertó la discutida operación de compra:

-La propia LMV, en su redacción anterior a la Ley 47/2007, ya establecía en su título VII las reglas fundamentales del comportamiento de las empresas prestadoras de servicios de inversión. Así, el artículo 78 les imponía el respeto tanto a las normas de conducta contenidas en el Capítulo, como a los códigos que, en desarrollo de la propia Ley, aprobara el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En lo que aquí nos interesa, según el artículo 79, debían aquellas empresas:

a/ comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes;

b/ organizarse de forma que se redujesen al mínimo el riesgo de conflictos de intereses;

c/ cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios y,

d/ asegurarse de disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

-El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretaba la diligencia y transparencia exigidas a las entidades que operaran en dichos mercados, incorporando como Anexo un código de conducta y, en concreto,

(i) el artículo 4 del RD 629/1993 prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores debían ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conocieran con exactitud sus efectos;

(ii) el artículo 15 de la propia norma regulaba la documentación que debía ser entregada, entre la que se encontraba el documento contractual y una

copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada;

(iii) el artículo 16 disponía que las entidades debían facilitar a sus clientes en cada liquidación practicada por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento expresando con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes fueran precisos para que el cliente pudiera comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación' (apartado 1), así como informar 'con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', a cuyo efecto 'dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado' (apartado 2).

(iv) el artículo 4.1 del Anexo imponía el deber de recabar información sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de inversión de los clientes cuando fuera relevante para los servicios que se fuesen a proveer y,

(v) el artículo 5 del código de conducta obligaba a ofrecer la información precisa para que los inversores adoptaran sus decisiones, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente, información que debía hacer hincapié en los riesgos que cada operación conllevase 'muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' y ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, debiendo 'representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada', a cuyo efecto 'conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones'.

-La Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993 (derogada por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio) establecía en su sección quinta un conjunto de reglas sobre información con la finalidad de facilitar al inversor un conocimiento completo y fácilmente comprensible del resultado de las operaciones, disponiendo el artículo 9-1 que 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', información que 'deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión (...)'.

-Por último, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (derogada mediante la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito), fijaba en su artículo 48 el contenido mínimo de la información que debía facilitarse a los clientes de entidades bancarias.

SÉPTIMO.- Premisas para decidir la controversia

-A Catalunya Banc SA incumbía acreditar que cumplió su antecesora la obligación de ofrecer a los actores una información adecuada, suficiente y previa a la debatida contratación, al constituir el incumplimiento de tal deber aducido en la demanda un hecho negativo ( art. 217 LEC ).

-Como antes se ha apuntado, ninguna consecuencia favorable a la apelante cabe derivar del hecho de que la impugnada operación se contratara con anterioridad a la trasposición al ordenamiento interno de la Directiva 2004/39/CE.

Ya la STS del Pleno de 18 de abril de 2013, recurso num. 1979/2011 , citada en la de 8 de julio de 2014 y recaída en un proceso que versaba sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado también antes de aquella transposición, se refería al elevado estándar de la información exigible a las empresas que prestan este tipo de servicios respecto del inversor no experimentado, como obligación que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial.

Con cita de la de 8 de noviembre de 1996 y remisión a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en concreto, a la STJUE de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 ), recuerda, además, la mencionada STS de 18 de abril de 2013 que las normas de derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y finalidad de las directivas en lo relativo al elevado estándar de actuación de buena fe, prudencia y deberes de información que incumben a las empresas de servicios de inversión y, en concreto, en cuanto a la obligación de informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones, sus objetivos y de transmitirles de forma adecuada toda la información que proceda en el marco de las negociaciones que con ellos mantengan, obligación que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 .

Es indiferente, pues, que en el año 2005 no regulara formalmente la normativa en vigor los denominados test de idoneidad y conveniencia que prevén los actuales artículos 79 bis. 6 y 7 de la LMV y 72 y 73 del RD 217/2008 .

-Prestó CX a los actores un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID .

Partiendo de la base de que no consta suscribieran las partes ningún contrato de depósito y administración de valores, hemos de recordar que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011 ), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (allí, un swap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' del empleado de la sucursal bancaria de la que eran clientes los Sres. Felicisimo / Marisa , dadas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la contratación.

Previamente a la orden de suscripción, debió recabar por tanto CX los precisos datos sobre la situación financiera de los demandantes, experiencia y objetivos de inversión, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 .

OCTAVO.- Información ofrecida por Caixa Catalunya

Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con el Juzgado en que incumplió de forma flagrante la entidad financiera demandada la obligación de suministrar a los actores una adecuada información tanto previa como simultánea a la debatida contratación. Así:

-No hay en los autos prueba alguna de la recepción por los clientes -cuyo interrogatorio, significativamente, no propuso Catalunya Banc SA- del folleto informativo de la emisión de las obligaciones subordinadas, por tanto, de que la inversión no atribuía un derecho de crédito para la restitución del valor nominal invertido y que su liquidez sólo se podía obtener en el mercado secundario; cuestiones todas ellas esenciales para quienes buscan seguridad y disponibilidad como, sin duda, dada la edad y nivel de formación de los inversores, era el caso.

Es más, de las anotaciones manuscritas por el director de la sucursal en los documentos adjuntados como números 5 y 7 con la demanda se deduce con meridiana claridad que el producto fue ofrecido como seguro ('estalvi inversió sense risc') y de total disponibilidad ('reintegrable en cualquier momento sin penalización').

-La declaración testifical del entonces subdirector de la oficina bancaria Sr. Franco -que no recordaba haber atendido a los actores- permite concluir que la información verbal previa no se ajustó en absoluto a los exigibles parámetros. Y es que, según manifestó aquél en el acto del juicio, las obligaciones subordinadas se ofrecían a los clientes como exentas 'de riesgo' -que, según dijo, por entonces no era previsible- y como un producto que gozaba de liquidez inmediata.

Cobra, pues, plena verosimilitud la afirmación de los ahora apelados de que en todo momento actuaron en la creencia de que habían contratado una imposición a plazo y de la máxima seguridad, percepción que guarda coherencia (i) con la evidencia de que, dadas sus circunstancias personales (edades y nula experiencia inversora), no parece lógico que decidieran colocar de forma consciente sus ahorros en un producto de esta naturaleza y, (ii) con el cobro periódico de los rendimientos.

-Incumplió Caixa Catalunya, en cuanto prestadora de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones mediante una recomendación personalizada, el deber de recabar del matrimonio Felicisimo / Marisa los precisos datos sobre su situación financiera, experiencia y objetivos de inversión, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 . Omisión que permite presumir (obviamente, no consta fuera de otro modo) la invocada falta de conocimiento suficiente del producto contratado y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa, por tanto, el error-vicio en el consentimiento prestado ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y 8 de julio de 2014 ).

-Tampoco cabe concluir, en fin, que quedara debidamente informado el matrimonio Felicisimo - Marisa a través del contenido del propio documento contractual. Primero, porque la información se debía ofrecer en la fase precontractual ( art. 5 del código de conducta anexo al RD 629/1993 y STS de 8 de julio de 2014 ). Y, en segundo lugar, porque la orden de compra, además del importe de la inversión sólo informaba de que '[a] efectos de prelación de créditos de la entidad emisora, esta deuda subordinada se sitúa detrás de todos los acreedores comunes'. Se calificaba además el producto como 'conservador' e indicado para 'inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto' y se afirmaba una rentabilidad 'esperada cercana a la del Mercado Monetario', menciones en absoluto adecuadas a las verdaderas características y los riesgos asociados a las obligaciones subordinadas.

-Nula eficacia cabe reconocer, en fin, a la abstracta declaración de conocimiento plasmada al final de la orden de suscripción ('El/Los abajo firmante/s hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden, en todos sus términos y declarando haber recibido copia de este documento'); declaración que, visto lo hasta aquí razonado, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013, rec. 1979/2011 , arts. 5 y 7 LCGC).

Recordemos que ya el entonces vigente artículo 10 bis de la LGDCU 26/1984, en relación con la DA primera, apartado V, 20ª), calificaba como cláusulas abusivas 'Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato' (actual art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ); precepto del que se infiere la nulidad de las declaraciones de ciencia si los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal.

En definitiva, incumplió Caixa de Catalunya de forma flagrante la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y de suministrarles con carácter previo a la debatida contratación una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos del específico instrumento financiero ofrecido a los fines de que pudieran decidir con pleno conocimiento de causa, así como la de evaluar -como prestadora de un servicio de asesoramiento- que en atención a la situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era el que más les convenía; circunstancias que, por lo razonado en la sentencia recaída en primera instancia y a lo largo de la presente resolución, permiten afirmar el error invencible en el consentimiento prestado.

NOVENO.- Supuesta confirmación de las operaciones

No realizaron los Sres. Felicisimo / Marisa actos que quepa calificar de confirmatorios de la operación a los efectos previstos en el artículo 1311 del CC .

De conformidad con lo dispuesto en el expresado precepto, sólo se entenderá producida la confirmación tácita 'cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado [en este caso, el error por ignorar los riesgos que implicaba la operación], el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'. Partiendo de lo cual:

-Resulta clara en primer lugar la ineficacia del cobro periódico de los rendimientos para demostrar una inequívoca voluntad convalidatoria pues dicho cobro guardaba coherencia con la percepción subjetiva de los actores -propiciada por la entidad financiera- de haber contratado una especie de depósito a plazo.

-El canje de los derivados financieros por acciones de Catalunya Banc SA y la inmediata venta en julio de 2013 al FGD carece de trascendencia a los fines analizados. Así lo hicieron constar los propios actores en el documento presentado en la Caja en idéntica fecha (folio 98) y, dadas las circunstancias en las que se produjo la venta -el canje fue obligatorio-, de ninguna manera demuestra la pretendida voluntad convalidatoria del originario contrato. No se trató, en fin, de un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las obligaciones subordinadas años antes, sino del simple intento de recuperar la perdida liquidez.

Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera Memorando celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financieroespañol revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Catalunya Banc SA- necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc SA, entre las que destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc SA, muestra en fin que la depreciación de la inversión llevada a cabo por los actores en el año 2005 fue una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

DÉCIMO.- Consecuencias derivadas de la declarada nulidad

Ciertamente, toda anulación de contrato acarrea la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses' ( art. 1303 CC ), restitución que si no fuera factible habrá de ser sustituida por el resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio ( STS 12 de noviembre de 2010 ).

Resolviendo sin embargo un supuesto similar al que nos ocupa, declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de junio de 2010 que hay casos en que está plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo negocio con el que está funcionalmente conectado (aquí, la venta de las acciones por las que fueron canjeados los títulos de deuda subordinada) pues, aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición, sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

Resulta claro por lo demás que la nulidad de la operación ha de llevar aparejada, como ineludible consecuencia, el pago de los intereses del capital invertido (como antes se ha visto, 159.360'06 euros) desde las fechas de los cargos (entre los días 3 y 19 de mayo de 2005). Porque, de conformidad con la regla general que se contiene en el propio artículo 1303 del CC , '(D)eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses (...)'; intereses que, obviamente, sólo pueden ser los legales (v. STS de 12 de enero de 2015 ). De igual modo, percibirá la recurrente los intereses legales de los rendimientos obtenidos por los inversores, como de forma expresa se indica en el fallo de la sentencia apelada.

DECIMOPRIMERO.- Incongruencia de la sentencia apelada

Es cierto que el fallo de la sentencia recaída en primera instancia se atiene a los términos de la pretensión inicialmente ejercitada en la demanda sin tener en cuenta los expuestos por el letrado de los actores en la audiencia previa tras la venta al FGD de las acciones canjeadas.

Aunque la cuestión pudo haberse subsanado vía aclaración, es evidente que en este punto no cabe sino acoger el recurso, fijando en 38.336'38 euros la cantidad que habrá de reintegrar Catalunya Banc SA al matrimonio Felicisimo - Marisa como consecuencia de la declarada nulidad contractual. Responderá también la demandada del pago de los intereses legales del importe de la originaria inversión desde la fecha del cargo en cuenta hasta aquella en que percibieron los actores la suma de 121.023'68 euros del FGD por la venta de las acciones que les correspondieron en el canje de las obligaciones subordinadas y, de los devengados a partir de tal momento por los restantes 38.336'38 euros, con deducción de los rendimientos obtenidos, incrementados asimismo con los intereses legales.

DECIMOSEGUNDO.- Costas

Impugna por último la recurrente la condena en costas impuesta en la sentencia apelada con argumentos que no pueden prosperar. Y es que, vistos los razonamientos expuestos tanto por la juez a quocomo en la presente resolución, de ninguna manera cabe concluir que concurran las invocadas serias dudas de derecho que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394-1 LEC , permitirían obviar el criterio del vencimiento objetivo que consagra el precepto con carácter general.

La parcial estimación del recurso determina sin embargo que no haya lugar a efectuar especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-2 LEC ).

DECIMOTERCERO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 LEC se indica que contra la presente sentencia -dictada en juicio ordinario seguido por razón de la cuantía- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona , fijamos en 38.336'38 euros la suma que habrá de reintegrar la demandada a los actores como consecuencia de la declarada nulidad contractual.

Responderá también CATALUNYA BANC SA del pago de los intereses legales del importe de la originaria inversión (159.360'06 euros) desde la fecha del cargo en cuenta hasta aquella en que percibieron los actores la suma de 121.023'68 euros del FGD, así como de los devengados a partir de tal momento por los restantes 38.336'38 euros, con deducción de los rendimientos obtenidos por D. Felicisimo y Dª Marisa , incrementados con los intereses legales.

Se mantienen los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada.

No se efectúa expresa imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvase a la apelante el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en los apartados 3b / y 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.