Sentencia Civil Nº 74/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 112/2014 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigesimoctava C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010 Tfno.: 914931988 37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0003721

Recurso de Apelación 112/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 551/2012

Apelante: DIAGEO ESPAÑA SA

PROCURADOR D./Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO

ABOGADO D. FRANCISCO MÁLAGA DIÉGUEZ y Dña. EMMA MORALES

Apelado: ASOCIACION DE USUARIOS DE LA COMUNICACION

PROCURADOR D./Dña. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE

ABOGADO D. FCO. JAVIER ANGELINA GONZÁLEZ

S E N T E N C I A num. 74/2016

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS

En Madrid, a 23 de febrero de 2016.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ y Don FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 112/2014 interpuesto contra la Sentencia de fecha 3 de junio de 2013 dictado en el proceso número 551/2012 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, DIAGEO ESPAÑA, S.A., siendo apelada la parte ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 5 de septiembre de 2012 por la representación de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN contra DIAGEO ESPAÑA, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que:

'1.- Se declare que la difusión de la publicidad objeto de demanda constituye un supuesto de publicidad ilícita y un acto de competencia desleal.

2.- Se ordene la cesación definitiva de la publicidad objeto de la misma, y se prohíba su reiteración en el futuro.

3.- Se ordene la publicación fallo de la sentencia, a costa de los demandados, en un diario de los de mayor circulación dentro de la Comunidad de Madrid.

Todo ello, con expresa imposición en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid dictó sentencia con fecha 3 de junio de 2013 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor :

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN contra DIAGEO ESPAÑA, S.A., representada por el procurador D. Manuel Lanchares Perlado, CONDENANDO a la demandada a que CESE de forma definitiva la publicidad de JB colocada en la fachada del edificio sito en la calle Francisco Silvela nº 53 de Madrid, PROHIBIENDOLE su reiteración en el futuro, sin hacer especial condena en costas.'.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la DIAGEO ESPAÑA, S.A., se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN interpuso demanda contra DIAGEO ESPAÑA S.A. en ejercicio de acción declarativa y de cesación de publicidad ilícita y competencia desleal en defensa de los intereses colectivos y difusos de consumidores, en relación con la publicidad de whisky de la marca 'JB' efectuada mediante la instalación de un cartel de grandes dimensiones en la Calle Francisco Silvela 53 de Madrid, interesando la demandante que se declarase que la difusión de dicha publicidad constituye un supuesto de publicidad ilícita de los artículos 3.d ) y 5.5 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad , en relación con los artículos 28.1.h ) y 30.3 de la Ley de la Comunidad de Madrid 5/2002, de 27 de junio , sobre drogodependencias y otros trastornos adictivos, y un acto de competencia desleal del artículo 18 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , y solicitando la cesación de la referida publicidad y la publicación del fallo de la sentencia a costa de la demandada en un diario de los de mayor circulación dentro de la Comunidad de Madrid.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda acogiendo las pretensiones deducidas en la demanda con excepción de la relativa a la publicación de la sentencia, pronunciamiento desestimatorio este que la demandante ha consentido.

Disconforme, en cambio, con los pronunciamientos estimatorios de la demanda, contra ellos se alza DIAGEO ESPAÑA S.A. a través del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- El debate mantenido en la instancia precedente y que subsiste en esta alzada es de alcance estrictamente jurídico y consiste en definir el alcance del concepto 'publicidad en la vía pública' en vista de que el Art. 30-3 de la Ley 5/2002 de la Comunidad de Madrid prohíbe la venta en ella (con excepción de terrazas y veladores) de bebidas alcohólicas y que el Art. 28-1,h de la misma ley prohíbe la publicidad directa o indirecta de bebidas alcohólicas y tabaco '...en todos los lugares donde esté prohibida su venta, suministro y consumo...'.

El problema de que se trata ha sido ya abordado por esta misma Sala en sentencias de 11 de marzo de 2015 , 27 de noviembre de 2015 y 11 de diciembre de 2015, que, a su vez, han tomado apoyatura en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2011 . Consideramos, en consecuencia, que se encuentra justificada aquí una transcripción amplia o generosa del texto de dichas resoluciones. Razonamos, en efecto, en nuestra sentencia de 27 de noviembre de 2015 lo siguiente:

'4.- De la combinación de los artículos 28.1.h) LCM 5/2002 resulta la prohibición de la publicidad, directa o indirecta, de bebidas alcohólicas en los lugares donde esté prohibida su venta, suministro y consumo, excepción hecha de la publicidad de bebidas que obtengan su graduación mediante fermentación de la uva, manzana o cereales y cuya graduación no supere los veinte grados centesimales (no es este el caso que aquí nos ocupa), prohibición que ha de ponerse en relación con lo establecido en el artículo 30.3 del mismo cuerpo legal, a tenor del cual 'no se permitirá la venta ni el consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública', con las excepciones que en él se contemplan (que tampoco jugarían en el presente supuesto).

5.- El fracaso del discurso argumental desplegado en el primer apartado impugnatorio del recurso (vid. apartado 3.2 supra) responde altamente a que el mismo se centra en el término 'vía pública' utilizado en la normativa de referencia, cuando el concepto que ha de considerarse es el de 'publicidad en la vía pública'. Como señalábamos en la sentencia de 11 de marzo de 2015 , no se trata de determinar el alcance de lo que es una vía pública, de distinguir la propiedad pública de la privada o de dónde se ubica el cartel publicitario, sino de lo que constituye 'publicidad en la vía pública', lo que debe ser interpretado atendiendo a (i) lo que la publicidad representa y (ii) a la finalidad de la prohibición.

6.- Por lo que se refiere al primer elemento, entendemos que, a partir de la definición que se nos ofrece en el artículo 2 LGP, ha de primar la consideración de la publicidad como 'forma de comunicación' enderezada a promover (en este caso) el consumo de determinado producto y, a tal fin, dirigida a unos destinatarios.

7.- En cuanto al segundo elemento, es atendiendo al fin de protección de la norma cuando cobra significado la remisión de la prohibición de bebidas alcohólicas de alta graduación a los lugares donde se prohibe la venta, suministro y consumo de las mismas. En este sentido, el Alto Tribunal, en la sentencia señalada en precedentes líneas, hace ver que la finalidad de este tipo de normas limitativa de la publicidad de bebidas alcohólicas es la protección de la salud humana, como medio para combatir el alcoholismo, indicando más adelante, al dar réplica a la argumentación que pretende invalidar tal apreciación a partir de las excepciones que cabe deducir de la propia norma (y que también aparece integrada en el discurso impugnatorio desplegado en el presente caso), que 'el alcance y las consecuencias de la actividad publicitaria son muy distintas si la publicidad se realiza con carácter general en la vía pública, en cualesquiera lugares por los que inevitablemente transitan todo tipo de personas, incluidas las que padecen adicción al alcohol, y en cualquier circunstancia, que la publicidad limitada a lugares acotados en la vía pública, cuyo efecto tiene carácter limitado y puede ser evitado por quienes lo deseen no concurriendo a los expresados lugares'.

8.- En definitiva, como indicábamos en nuestra anterior sentencia, por 'publicidad en la vía pública' debemos entender aquella que se dirige a cualquier persona que transite por la vía pública. Y la prohibición atiende a la protección de la salud, evitando que la publicidad de bebidas alcohólicas de alta graduación se dirija a quienes transitan por la vía pública, fomentando su consumo indiscriminadamente entre dichas personas.

9.- El tenor literal de la norma no excluye la interpretación que postulamos, sin perjuicio de que en la normativa de otras comunidades autónomas se hayan empleado otros términos más o menos precisos.

10.- Finalmente, no podemos admitir que se esgrima como elemento determinante de una interpretación de la norma conforme a la postura de la recurrente el 'Convenio para la colaboración para el fomento de la autorregulación de la actividad publicitaria de bebidas alcohólicas' (vid. apartado 3.1 supra), promovido por la Agencia Antidroga de la Comunidad de Madrid, pues ni constituye una especie de interpretación auténtica de la ley, ni la Administración es legislador, ni el convenio adquiere rango normativo ni, mucho menos, sustituye a la ley, ni el mismo desvirtúa los razonamientos expuestos y, aunque se llegara a la conclusión de que en él se admite el tipo de publicidad que aquí resulta controvertida, ello no constituiría sino un exceso que no impediría la aplicación de la ley ni la labor interpretativa de los tribunales. Todo ello es plenamente aplicable al intento de utilizar, a los mismos fines, la contestación favorable obtenida de AUTOCONTROL (vid. apartados 3.1 y 3.2 supra).

11.- Coralario de cuanto se lleva dicho es la desestimación del recurso en el particular objeto de examen...

12.- Las consideraciones precedentes resultan proyectables al discurso que integra el segundo de los capítulos impugnatorios (vid. apartado 3.3 supra). En este caso, la proyección del criterio reflejado en la sentencia del Alto Tribunal de 3 de enero de 2011 para rechazar la posición de la recurrente es más diáfana si cabe, al pronunciarse aquella en los siguientes términos:

'[...] No puede aceptarse que la prohibición de publicidad del alcohol deba ser objeto de una interpretación de carácter restrictivo fundada en que implica una limitación de derechos económicos, como el de la libre empresa. Como se ha puesto de manifiesto reiteradamente a lo largo de este proceso, el TJUE, fundándose en la extraordinaria relevancia que tiene la protección del derecho a la salud desde el punto de vista de los derechos fundamentales de la persona, ha declarado con reiteración que una normativa que limita las posibilidades de hacer publicidad de bebidas alcohólicas, como medio de combatir el alcoholismo, responde a las preocupaciones por la salud pública y no vulnera las libertades económicas, porque se trata de límites basados en un interés público legítimo ( SSTJUE de 10 de julio de 1980 , Comisión/Francia, 152/78 , apartado 17; 25 de julio de 1991, Aragonesa de Publicidad Exterior y Publivía, asuntos acumulados C-1/90 y C-176/90 , apartado 15; 8 de marzo de 2001, cuestión prejudicial C-C- 405/1998, apartado 41). En la actualidad, la CDFUE, incorporada como texto normativo europeo por el Tratado de Lisboa, hace numerosas referencias a la salud y proclama (artículo 35 CDFUE ) que «[a]l definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana.».

13.- Por lo demás, no alcanzamos a ver razón por la que la operatividad limitativa del derecho a la salud debiera verse relativizada si considerada en relación con la libertad de expresión'.

Considerando, en consecuencia, que los puntos de conflicto abordados en las resoluciones reseñadas guardan una identidad prácticamente esencial con los planteados en el presente litigio, no vemos razones para apartarnos de los criterios entonces expuestos.

La apelante identifica el objeto de la prohibición legal -hacer publicidad en la vía pública- con la conducta consistente en instalar soportes publicitarios en la vía pública (pag. 11 del recurso), esto es, en la calzada y/o en las aceras. Pero soslaya de ese modo que lo prohibido no es 'instalar soportes' sino 'hacer publicidad'. La publicidad es un fenómeno de comunicación de carácter complejo en el que intervienen: un emisor del mensaje, un instrumento publicitario (el soporte del que habla la recurrente), un receptor y, finalmente, un proceso perceptivo/cognitivo por virtud del cual el receptor capta y asimila el contenido del mensaje publicitario. Por lo tanto, hacer publicidad 'en la vía pública' es hacer posible que ese proceso comunicativo de carácter integral pueda tener lugar en relación con los receptores que se encuentren en -o transiten por- la vía pública, de manera que sea en dicho lugar -vía pública- y no en otro lugar distinto donde se genere y se culmine el proceso comunicativo en que la publicidad consiste. Y esto sucede tanto cuando la publicidad se hace mediante soportes físicamente adosados a las aceras o calzadas como cuando los soportes se adosan a las fachadas de los edificios y son perceptibles por los viandantes o por los ocupantes de los vehículos que transitan por ellas.

Por lo tanto, no incurre este planteamiento, cual sugiere la apelante, en interpretación extensiva de una norma prohibitiva sino que se trata de una interpretación estricta acompasada al significado del término 'publicidad', significado que la apelante pretende restringir de forma no justificada desde el punto de vista semántico.

No ha de prosperar, pues, el recurso interpuesto.

TERCERO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de DIAGEO ESPAÑA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.