Sentencia Civil Nº 74/2016, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 514/2013 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00074/2016

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 DE PALMA DE MALLORCA

TRAVESSA DE'N BALLESTER, 20

Teléfono:971219387

Fax: 971219382

FRM

6360A0

N.I.G.: 07040 47 1 2013 0001055

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000514 /2013F

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. ARTENOSA PUBLICIDADE SA

Procurador/a Sr/a. JERONI TOMAS TOMAS

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. AIR BERLIN PIC & CO LUFVERKEHRS KG SUCURSAL EN ESPAÑA

Procurador/a Sr/a. CARLOS GINARD NICOLAU

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA Nº 74/2016

En la ciudad de Palma de Mallorca, a 25 de febrero de 2016.

Vistos por mí, D. Fernando Romero Medel, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio ordinario nº 514/2013, seguidos a instancia del Procurador D. Jeroni Tomas, en nombre y representación de ARTENOSA PUBLICIDADE S.A. (en adelante ARTENOSA), bajo la dirección letrada de Dª. Joana María Borrás Bosch, contra AIR BERLIN PIC & CO.LUFVERKENHRS KG SUCURSAL EN ESPAÑA (en adelante AIR BELIN), representada por el Procurador D. Carlos Ginard Nicolau, y bajo la dirección letrada de D. Andrés Bassa Morey, procedo a dictar la siguiente resolución, en base a los siguientes:

Antecedentes

Primero.- D. Jeroni Tomas, en la representación antedicha, interpuso ante este juzgado, el día 30 de octubre de 2013, demanda de Juicio Ordinario contra la entidad AIR BERLIN PIC & CO.LUFVERKENHRS KG SUCURSAL EN ESPAÑA, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase sentencia 'condenando a la demandada a pagar al actor la suma de 29.391'44 € Euros(VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS), más los intereses legales desde la interposición de la presente demanda, y todo ello con expresa condena en costas del procedimiento a la parte demandada.' .

Segundo.- Admitida a trámite la demanda, por Decreto de 23 de septiembre de 2013, se procedió a emplazar a la demandada para que compareciese y formulase contestación a la misma, lo que hizo mediante escrito de 24 de octubre de 2013. La parte demandada tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso terminó solicitando al juzgado 'la íntegra desestimación de la demanda de acuerdo al cuerpo del presente escrito, con expresa condena en costas a la parte actora.'.

Tercero.-Convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio, ésta tuvo lugar el 14 de enero de 2014, a la que comparecieron ambas partes, con el resultado que obra en autos. Tras ello se convocó a las partes para la celebración del juicio, que tuvo lugar el 19 de mayo de 2014, quedando los autos vistos para sentencia.

Cuarto.- La sentencia fue dictada por la anterior juez de este Juzgado, el 16 de junio de 2014, y contra la misma se interpuso recurso de apelación por AIR BERLIN, que tras los preceptivos trámites procesales, fue resuelto por la Sección 5ª de la Audiencia provincial de Palma mediante su sentencia de 6 de febrero de 2015, en la que declaró la nulidad de la sentencia de 16 de junio de 2014 y la de todo lo actuado desde la celebración de la Audiencia Previa, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento procesal anterior, a fin de que se diera traslado a la parte actora para que pudiera contestar, en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, a la alegación de compensación efectuada por la demandada.

Quinto.-Evacuando el trámite conferido mediante la Diligencia de ordenación de 17 de marzo de 2015, la parte actora presentó, el 7 de abril de 2015, escrito de alegaciones a la compensación alegada por la demandada en su contestación.

Sexto.-Mediante Diligencia de ordenación de 28 de abril de 2015 se volvió a convocar a las partes a un nuevo acto de audiencia previa, que tuvo lugar el 14 de julio de 2015, a la que comparecieron ambas partes, con el resultado que obra en autos. Tras ello se convocó a las partes para la celebración del juicio, que tuvo lugar el 17 de noviembre de 2015, quedando los autos vistos para sentencia.

Séptimo.-En la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales, a excepción de los plazos legales, debido a la carga de trabajo que soporta el presente Juzgado y a la complejidad de las causas que se siguen ante el mismo.

Fundamentos

Primero.-El 9 de agosto de 2011 AIR BERLIN contrato con ARTENOSA, al ser esta última la concesionaria de la publicidad en los autobuses de la Empresa Municipal de Transportes (EMT), la inserción de anuncios publicitarios en 16 autobuses urbanos de la EMT, de modo que ARTENOSA se comprometía a la producción y el montaje de la publicidad, de acuerdo a los diseños que le fuera enviando AIR BERLIN, obligándose esta última a abonar como precio total del contrato 149.448 euros + IVA, 8.400 euros en concepto de costes de producción y colocación, y 12.454 euros más IVA como tarifa mensual por el alquiler de los espacios publicitarios contratados en los autobuses, a excepción de los dos últimos meses, en los que AIR BERLIN no habría de abonar ninguna tarifa mensual. El plazo que se acordó de vigencia del contrato fue desde el 1 de septiembre de 2011 hasta el 31 de de octubre de 2012 (14 meses consecutivos).

Pues bien, en este pleito ARTENOSA le reclama a AIR BERLIN el pago de las facturas correspondientes a los meses de julio y agosto de 2012, que son las que se acompañan como documentos nº 36 y nº 37 de la demanda, por importe de 14.695'72 euros cada una de ellas, 29.391'44 euros en total.

Por una parte, AIR BERLIN, alega que ya ha pagado parte de la cantidad reclamada.

Es necesario recordar que todas las actuaciones practicadas desde la audiencia previa celebrada el 14 de enero de 2014 fueron declaradas nulas por la Audiencia Provincial, incluyéndose entre estas actuaciones: el escrito de 15 de enero de 2014 en el que AIR BERLIN solicitaba que se le tuviera por allanada parcialmente en la cantidad de 14.695'72 euros, y el escrito de 16 de enero de 2014 presentado por ARTENOSA en el que efectuaba alegaciones a ese allanamiento parcial y con el que se acompañaba la copia del justificante de ingreso en la cuenta de la actora de la cantidad de 14.695'72 euros de 8 de enero de 2015 por parte de AIR BERLIN.

Por este motivo, en la audiencia previa celebrada el 14 de julio de 2015, AIR BERLIN volvió a solicitar que se le tuviese por allanada parcialmente en la cantidad de 14.695'72 euros, debido a que efectúo un ingreso por esta cantidad en la cuenta de la actora el día 8 de enero de 2014 imputables al pago de una de las facturas reclamadas por ARTENOSA en el presente procedimiento, y solicitó que se admitiera como prueba la copia del comprobante de ingreso en la cuenta de la actora, de 8 de enero de 2014, por importe de 14.695'72 euros, acompañada con el escrito presentado por ARTENOSA el 16 de enero de 2014, la cual fue admitida.

Por otra parte, AIR BERLIN se opone al pago de las facturas reclamadas en este procedimiento por entender que el contrato se ejecutó de forma defectuosa por ARTENOSA, y que por tanto, esos defectos en la ejecución del contrato deberían ser compensados con el importe de las facturas.

Según AIR BERLIN esos defectos en la ejecución del contrato consistieron: en que el color rojo de la publicidad de AIR BERLIN que figuraba en los autobuses no era el auténtico color corporativo de AIR BERLIN; en que la parte actora no le envió a AIR BERLIN fotografías de los autobuses que llevaban la publicidad cada 15 días, tal y como se había comprometido, y con ello le impidió a AIR BERLIN el control de la publicidad, infringiendo así lo establecido en el artículo 10 de la LGP; y finalmente, en permitir que AIR BERLIN hiciera diseños en la trasera íntegra de los autobuses para posteriormente modificarlos con el fin de que se viera la marca del autobús.

Segundo.-En cuanto a la cuestión del allanamiento, hay que aclarar que aunque se hubiera efectuado el pago por importe de 14.695'72 euros, y ese importe se hubiera imputado por AIR BERLIN a alguna de las dos facturas reclamadas en este procedimiento, es decir, las de julio y agosto de 2012, no estaríamos ante la figura del allanamiento parcial, sino ante una satisfacción extraprocesal parcial o una carencia sobrevenida de objeto parcial.

El allanamiento supone una declaración de voluntad expresa del demandado de no formular oposición a la demanda y conformarse con la pretensión planteada por el demandante, por lo que, en consecuencia, habría de dictarse resolución estimatoria de la pretensión con la que se hubiera conformado el demandado. Pues bien, lo que solicita AIR BERLIN en este procedimiento no es que se le tenga por allanada parcialmente, ya que no reconoce deberle a ARTENOSA una de las facturas que le reclama en su demanda y que el Tribunal acoja esta pretensión, sino que lo que solicita es que se declare que, fuera del proceso, ya ha pagado una de las facturas que le reclama ARTENOSA en este procedimiento, y que por tanto, el Tribunal no resuelva sobre esa pretensión, esto es, que la excluya del procedimiento.

No obstante, una vez aclarada esta confusión de la parte demandada en la figura procesal invocada a la hora de alegar el motivo de oposición al pago de una de las facturas reclamadas, lo cierto es que no podemos acoger este motivo de oposición porque la transferencia efectuada por AIR BERLIN a la actora el 8 de enero de 2014 se imputa claramente a la factura del mes de abril de 2012, y en la demanda se reclaman las facturas correspondientes a las mensualidades de julio y agosto de 2012.

Y es que en el caso de que AIR BERLIN hubiera imputado ese pago al mes de abril por error, dicho error sería muy fácil de acreditar aportando el justificante bancario de haber realizado AIR BERLIN a favor de la actora otra transferencia, por la misma cantidad, correspondiente al mes de abril de 2012, y con una fecha distinta a la de 8 de enero 2014, sin embargo, como hemos dicho, la única prueba del supuesto pago por AIR BERLIN de una de las facturas reclamadas en este procedimiento es una transferencia bancaria en la que consta claramente que la fecha de vencimiento de la factura que se abonaba era el 30 de abril de 2012, por lo que es imposible que ese pago vaya referido a la factura de julio o de agosto de 2012 (folio 288 de los autos, documento que fue admitido como prueba en la audiencia previa celebrada el 14 de julio de 2015).

Así pues, debemos concluir que en este caso no existe ni allanamiento parcial, ni satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto.

Tercero.-Como ya hemos dicho en el primer fundamento, AIR BERLIN se opone al pago de las facturas reclamadas en este procedimiento por entender que el contrato se ejecutó de forma defectuosa por ARTENOSA, y que por tanto, esos defectos en la ejecución del contrato o incumplimientos deben ser compensados con el importe de las facturas. Así se puede leer en la contestación 'mi mandante únicamente ha compensado los incumplimientos de la demandante mediante las mensualidades correspondientes a los meses de julio y agosto de 2012...'.

Efectivamente, como sostiene la parte demandada, en los contratos sinalagmáticos, es posible compensar el cumplimiento defectuoso de las prestaciones de una de las partes con las cantidades que la otra parte tuviese aún pendientes de pago, y así se declara por la jurisprudencia; a modo de ejemplo citaremos la SAP de Ourense, de 1 de julio de 2014 'En los contratos bilaterales sinalagmáticos -el contrato de arrendamiento de obra participa de esa naturaleza-, puede la parte demandada rechazar el cumplimiento de lo reclamado en tanto no hubieran sido subsanados los defectos o deficiencias observadas, es decir, hasta tanto no se produzca un cabal cumplimiento de las obligaciones asumidas por la contraria. Este efecto es consecuencia del principio de reciprocidad e interdependencia funcional de las obligaciones sinalagmáticas o bilaterales (en las que cada una de las partes es, al propio tiempo, acreedora y deudora de la otra, existiendo a su vez mutua condicionalidad entre las obligaciones, de manera que una haya sido querida como equivalente de la otra), lo que determina el mantenimiento del equilibrio patrimonial que del contrato se proyecta sobre los elementos subjetivos del mismo. La eficacia práctica de esa afirmación es la posibilidad de que el deudor se niegue a efectuar la prestación que le corresponde hasta que la otra parte cumpla regularmente la suya, pudiendo incluso el acreedorrenunciar a tal prestación a cambio de una deducción de su importe del precio global.'.

Además esta posibilidad también está prevista en la LGP 34/1988, concretamente en su artículo 15, que establece 'Si la publicidad no se ajustase en sus elementos esenciales a los términos del contrato o a las instrucciones expresas del anunciante, éste podrá exigir una rebaja de la contraprestación o la repetición total o parcial de la publicidad en los términos pactados, y la indemnización, en uno y otro caso, de los perjuicios que se le hubieren irrogado.'.

Ahora bien, en este punto es fundamental tener en cuenta las normas relativas a la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 LEC , que establece:

'1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Este precepto ha de ser entendido en el sentido de que al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho, pues si el demandado no se limita a negar aquellos sino que alega otros, con el objeto de impedir, extinguir o modificar el efecto jurídico pretendido en la demanda, tendrá que probarlos, de la misma forma que habrá de acreditar también aquellos eventos que por su naturaleza especial o su carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin graves dificultades. En definitiva, en términos generales, cuando se invoca un hecho que sirve de presupuesto al efecto jurídico que se pretende y el mismo no ha sido probado, las consecuencias de esa falta de prueba son que se tendrá tal hecho por inexistente en el proceso, en contra de aquél sobre quien pesaba la carga de su demostración.

Por tanto, la carga de probar los incumplimientos del contrato por parte de ARTENOSA recaía sobre AIR BERLIN.

Cuarto.-El primero de los incumplimientos que alega la demandada es el relativo a que el color rojo de la publicidad de los autobuses no era el color corporativo de AIR BERLIN. En relación a esta cuestión, para que pudiésemos determinar si hubo o no incumplimiento del contrato en lo relativo a este extremo, deberíamos tener una comparativa entre el color rojo corporativo de AIR BERLIN y el color rojo de la publicidad de los autobuses, y es imposible llevar a cabo esta comparativa porque únicamente contamos con el color rojo de la publicidad de los autobuses, y además en fotos, en las que el color depende de factores como la luz, la calidad de la cámara, la perspectiva desde la que se tome la imagen, etc... Aun así, además, ante la especificidad de la materia, ya que la comparativa se hace en base a términos técnicos que este juzgador desconoce, como pantone, proof, etc... y que no han sido explicados en el juicio, esta comparativa se debería haber hecho por un experto independiente con conocimientos específicos y técnicos sobre la materia, y en el caso de que este experto apreciase diferencias entre el color corporativo de AIR BERLIN y el color rojo de la publicidad de los autobuses, habría de determinar en qué medida procedería la rebaja del precio del contrato por esas diferencias, y si estas suponen un perjuicio comercial para AIR BERLIN, tendría que haber procedido a cuantificar ese perjuicio, para poder llevar a cabo la compensación solicitada. Sin embargo, la única prueba que ha aportado la parte demandada a este respecto son una serie de correos electrónicos en los que empleados de AIR BERLIN le hacen notar a empleados de ARTENOSA la supuesta variación del color (folios 198 y 204 de los autos), y una serie de correos en los que los empleados de ARTENOSA le comunican a los de AIR BERLIN, ante las quejas de estos, no que exista la variación de color, como se afirma en la contestación, sino que van a comprobar si efectivamente existe esa variación, y en el caso de que exista, las medidas que van a adoptar para solucionar el problema, así se desprende de la lectura de estos correos:

- 'Efectivamente se nota cierta variación entre el rojo lateral y el rojo del anuncio de la trasera, no sé si es el efecto de sol y sombras o que el rojo del avión hace degradados. En cualquier caso estas fotografías me las ha remitido un empleado, iré yo mismo a comprobarloyen caso de que los rojos sean diferentes, esta misma tarde se imprimen otras y se instalan esta misma noche, pero lo comprobaré. Si es así, estad tranquilas que se solucionará hoy mismo sin coste alguno.' (folio 197 de los autos);

- 'Recordarte que en cuanto te sea posible me envíes informe de vuestra opinión de los colores de los anuncios de AirBerlin en los autobuses de EMT.

El viernes pasado vuestro proveedor se desplazó durante la madrugada a las cocheras de EMT a tomar unas catas de los vinilos para poder realizar un informe sobre la supuesta desviación de colorque nos ha trasladado en la reunión del viernes. Dicho informe espero tenerlo mañana y poder entregártelo.' (folio 200 de los autos).

- 'Confirmarte a través de este mail que se ha dado orden a nuestro departamento de producción de la toma de catas de los vinilos de la creatividad 'avión' de los laterales de los autobuses al objeto de verificar el pantone con respecto a color de la trasera integral. También se ha indicado a nuestro departamento de producción el obligado cumplimiento de enviarte cada 15 días un informe fotográfico de estado/incidencias del soporte. Como te dije en breve (próximos días) recibirás el mismo.' (folio 201 de los autos).

El único correo donde se dice que el color de la publicidad de los autobuses no responde a la calidad esperada por AIR BERLIN, es el que envía Pablo (empleado de CONCORD IMPRESIÓN DIGITAL, empresa de rotulación e instalación de vinilos publicitarios a la que ARTENOSA le encargó informes sobre el estado de los vinilos colocados en los autobuses) a Lorena (directora de marketing AIR BERLIN) en el que dice 'Yo entiendo que AIR BERLIN pretenda un estándar de calidad que está por encima de la que hemos entregado nosotros, de todas formas he sacado estas sencillas fotos para representar que el 'punteado' que tienen las muestras es imperceptible ya a los 2 metros, lo que significa que a 5/10 metros (que es la medida media que se visualizan las campañas de publicidad sobre los buses) y además en movimiento, la calidad de estas impresiones es mas que suficiente ya que el ojo humano no podría distinguirlo de una calidad superior. Envío además fotos del Pantone corporativo 200C junto a dichas muestras para que se vea la gran aproximación a dicho color que tienen y también junto al proof enviado directamente de Alemania, el cual evidencia una mayor desviación con respecto a dicho Pantone (se ve como lavado o más claro).

Espero que estas fotos sirvan para hacer recapacitar a vuestros compañeros y poder llegar así a una salida favorable.'(folios 204 y 205 de los autos).

Por tanto, aun sin tratarse de la opinión de un perito (la propia parte demandada impugnó los documentos 30 a 35 de la demanda, que son los informes de CONCORD IMPRESIÓN DIGITAL, elaborados por el propio D. Pablo , sobre el estado de los vinilos colocados sobre los autobuses, manifestando en todos ellos que el estado de las impresiones es de absoluta normalidad), esta es la opinión más experta que consta en los autos, y según esta opinión la diferencia entre el color de la publicidad de los autobuses y el color corporativo de AIR BERLIN era prácticamente imperceptible. Pero es que aun admitiendo esa pequeña diferencia, AIR BERLIN, tampoco ha acreditado que el precio que hubiera que rebajar por esa pequeña diferencia fuera el de las facturas impagadas, ni que la misma le hubiera irrogado algún perjuicio comercial, y en caso afirmativo, cuál sería la cuantía de ese perjuicio, para poder compensarla con sus pagos pendientes.

Quinto.-El segundo de los incumplimientos del contrato por parte de ARTENOSA que invoca AIR BERLIN en su contestación, para justificar que se proceda a la compensación de las dos facturas pendientes de pago, es que ARTENOSA le impidió a AIR BERLIN el control de la publicidad por no enviarle los informes sobre el estado de la publicidad a los que se había comprometido cada 15 días, infringiendo así lo dispuesto en el artículo 10 de la LGP.

Para resolver esta cuestión, partiremos de lo que dice el artículo 10 de la LGP:

'El anunciante tiene derecho a controlar la ejecución de la campaña de publicidad.

Para garantizar este derecho, las organizaciones sin fines lucrativos constituidas legalmente en forma tripartita por anunciantes, agencias de publicidad y medios de difusión podrán comprobar la difusión de los medios publicitarios y, en especial, las cifras de tirada y venta de publicaciones periódicas.

Esta comprobación se hará en régimen voluntario.'.

Por tanto, para que pudiéramos considerar infringido este artículo, AIR BERLIN debería haber demostrado que ARTENOSA le impidió controlar la ejecución de la publicidad, y sin embargo, no consta una sola prueba que acredite este extremo, es decir, no existe ninguna prueba que acredite que ARTENOSA le hubiese negado a AIR BERLIN el acceso a los autobuses con los vinilos de la publicidad ya instalados, de hecho, existen varios correos electrónicos que ponen de manifiesto que se llevaron a cabo modificaciones en los vinilos publicitarios a instancias de AIR BERLIN, como reconoce la propia demandada en el Hecho Octavo al Séptimo de su contestación, y además, los correos que hemos visto anteriormente ponen de manifiesto que AIR BERLIN sí estaba al tanto del estado de la publicidad, y es que si no hubiera estado al tanto, difícilmente podría haber invocado como motivo de oposición en esta demanda los defectos en la ejecución del contrato. A lo anterior hay que añadir que los autobuses estuvieron circulando por Palma con los vinilos instalados a la vista de todo el mundo.

AIR BERLIN para justificar la infracción del artículo 10 de la LGP alega el incumplimiento de un acuerdo alcanzado por las partes, tal y como consta en el folio 202 de los autos, en el que ARTENOSA se comprometía a enviarle un informe sobre el estado de los anuncios de los autobuses los días 15 y 30 de cada mes, habiendo recibido AIR BERLIN las fotografías en las que consistían dichos informes, según se dice en la contestación a la demanda, 'únicamente en cuatro o cinco ocasiones'(Hecho Vigésimo Propio de la Contestación), sin embargo, este incumplimiento no puede considerarse como un impedimento de ARTENOSA a AIR BERLIN al control de la ejecución de la publicidad, y más aún cuando en los autos no consta ni un solo requerimiento de AIR BERLIN a ARTENOSA para que le enviara los referidos informes.

Pero es que, no pudiendo considerar el incumplimiento de este acuerdo como una infracción del artículo 10 de la LGP por los motivos que hemos citado más arriba, aun cuando lo considerásemos como una ejecución defectuosa del contrato de publicidad suscrito por las partes, volvemos a encontrarnos con la absoluta orfandad de prueba del precio de la rebaja que habría que aplicar por este motivo y del perjuicio que dicha infracción le pudiera haber causado a AIR BERLIN, y en caso afirmativo, de la cuantificación del mismo, para poder proceder a la compensación de las facturas reclamadas por la actora.

Sexto.-Y finalmente, AIR BERLIN alega como incumplimiento del contrato suscrito por las partes, el hecho de que ARTENOSA permitiera que AIR BERLIN hiciera diseños para la trasera íntegra de los autobuses, y después los modificara para que se viera la marca del autobús.

Por su parte, ARTENOSA alega que el Ajuntament de Palma y las normas de concesión obligaban a que la marca del autobús fuera visible, por lo que no era posible tapar la marca.

En este caso, si comparamos la plantilla enviada por ARTENOSA a AIR BERLIN delimitando los espacios del autobús, modelo Citelis, a los que se tenían que acomodar los diseños de AIR BERLIN para instalar los vinilos (folio 37 de los autos) con la única prueba que ha aportado la demandada relativa a este extremo, que es la fotografía obrante al folio 196 de los autos, que además se refiere al lateral del autobús y no a la trasera, comprobamos que en la plantilla, el espacio reservado a la marca del autobús figura en color rojo, indicándose que los espacios de ese color se corresponden con 'zonas que se recortaran', por lo que si AIR BERLIN se hubiera ajustado al modelo de las plantillas que le envió ARTENOSA, esta última no tendría que haber procedido a efectuar ningún recorte para dejar la marca del autobús al descubierto.

No obstante, tanto el representante legal de ARTENOSA, D. Ángel Jesús , en su interrogatorio, como el encargado de diseño gráfico de ARTENOSA a la fecha de los hechos, D. Anselmo , en su declaración testifical, admitieron que en un principio la marca de los autobuses Citelis, que eran sólo 3 de los 16 que abarcaba el contrato, iba tapada, y que posteriormente procedieron a dejarla al descubierto porque el Ayuntamiento les obligó a hacerlo.

Y lo cierto es que, tal y como se puede apreciar en el folio 196 de los autos, ARTENOSA, para dejar la marca del autobús al descubierto, procedió a recortar el vinilo de una forma totalmente irregular y de un modo poco profesional, pero de nuevo, aun cuando considerásemos esta actuación de ARTONOSA como una ejecución defectuosa del contrato, volvemos a carecer de prueba alguna que acredite qué precio del contrato habría que rebajar por esta ejecución defectuosa o el perjuicio económico que esa ejecución defectuosa le causó a AIR BERLIN, recayendo la carga de esta prueba, como venimos reiterando a lo largo de esta sentencia, sobre la demandada.

Séptimo.-Finalmente, la parte demandada también alega que existe un reconocimiento tácito de ARTENOSA de sus incumplimientos contractuales, porque, para la renovación del contrato, le ofreció a AIR BERLIN una serie de ofertas que vendrían a ser una compensación para subsanar dichos incumplimientos.

Pues bien, de la lectura de los mails y las declaraciones de D. Ángel Jesús y Dª. Lorena se desprende que para el primero esas ofertas para la renovación eran totalmente independientes de un posible pacto sobre la compensación o indemnización que debería pagar ARTENOSA por los defectos apreciados por AIR BERLIN en la ejecución del contrato, y que las hace con la intención únicamente de desbloquear las facturas pendientes y conseguir la renovación, mientras que la segunda aprovecha las ventajas de esas ofertas con la intención de que ARTENOSA las acepte como compensación o indemnización a pagar por los defectos en la ejecución del contrato, para, una vez que ARTENOSA aceptase esas ventajas como compensación o indemnización, sentarse a negociar la renovación.

Sin embargo, no podemos considerar las ofertas para la renovación del contrato efectuadas por ARRTENOSA como un reconocimiento tácito del incumplimiento en la ejecución del mismo, porque ARTENOSA no acepta en ningún momento que esas ofertas sean para indemnizar o compensar los incumplimientos alegados por AIR BERLIN, sino que efectúa esas ofertas con la sola intención de prorrogar la relación contractual.

Y así, en el mail enviado por Dª. Lorena , directora de marketing de AIR BERLIN, a D. Ángel Jesús , el 17 de agosto de 2012, en respuesta a las ofertas que éste le hace para la renovación del contrato, se puede leer 'Creo que ha habido un malentendido, ya que tu propuesta de mejora viene condicionada por la renovación del contrato en Palma pero no está referida a la compensación que venimos persiguiendo estos meses atrás.'(folios 109 y 110 de los autos)

Y en el mail de 20 de agosto de 2012, D. Ángel Jesús le comunica a Dª. Lorena 'Como te manifesté en su momento, lo importante para Artenosa y para mí es consolidar la relación comercial con Air Berlin y su equipo, y que esto permita fortalecer colaboraciones a futuro. Indiferentemente de estar o no de acuerdo en el sentido de esa compensación que me solicitas, tengo a bien transmitirte la siguiente propuesta y por tanto la de mi empresa a favor de Air Berlin...' (folio 108 de los autos).

Octavo.-Por último, no es un hecho discutido por las partes que la demandada mantuvo la publicidad de AIR BERLIN en los autobuses a los que se refería el contrato suscrito por ellas, una vez finalizado el plazo de vigencia del mismo, esto es, desde el 31 de octubre de 2012 hasta el 17 de julio de 2013.

Sin embargo, mientras que la parte demandante sostiene que mantuvo la publicidad para acreditar el estricto cumplimiento de sus obligaciones contractuales, en cambio, la parte demandada alega que el hecho de que ARTENOSA mantuviera la publicidad de AIR BERLIN en los autobuses sin su autorización una vez expirado el plazo de vigencia del contrato, y por tanto gratis, únicamente tuvo como finalidad ganar reputación entre los posibles anunciantes, para afianzar su posición en el mercado, ya que así ARTENOSA podía presumir de llevar la publicidad de una entidad tan prestigiosa en España como AIR BERLIN, produciendo un efecto llamada sobre posibles nuevos anunciantes, de modo que incluso ese efecto llamada se habría traducido en beneficios para ARTENOSA, para cuya cuantificación, esta vez sí, AIR BERLIN, solicitó la designación judicial de un perito. Y en base a este argumento, alegó la infracción del artículo 14 de la LGP por la parte actora, estableciendo este artículo 'El anunciante deberá abstenerse de utilizar para fines distintos de los pactados cualquier idea, información o material publicitario suministrado por la agencia. La misma obligación tendrá la agencia respecto de la información o material publicitario que el anunciante le haya facilitado a efectos del contrato.'.

Pues bien, el perito judicial designado, el Sr. Gumersindo , despachó esta cuestión declarando en el acto del juicio que ese efecto llamada no existe o es despreciable y que ARTENOSA no obtuvo ningún beneficio por mantener la publicidad de AIR BERLIN en los autobuses de forma gratuita una vez expirado el plazo de vigencia del contrato, ratificándose así en su informe, en el que acerca de ese supuesto efecto llamada invocado por AIR BERLIN indica '... es lógico pensar que si estos argumentos estuvieran desarrollados, todas las grandes empresas incluirían unas cláusulas penales en los contratos publicitarios por no retirar su publicidad en el tiempo indicado, a fin de que no se beneficiaran, sin contraprestación, las agencias publicitarias.'. Finalmente, hay que decir que Don. Gumersindo , cierra su informe con las siguientes conclusiones:

'1. No se ha producido ningún tipo de beneficio para ARTENOSA PUBLICIDADE S.A., al mantener la publicidad de Air Berlin por un tiempo superior al establecido en el contrato.

2. Se ha producido un beneficio para AIR BERLÍN SA estimado en 2.620'80€ y en ningún aspecto le ha perjudicado el mantenimiento de la publicidad.'.

En base a lo expuesto, procede la estimación íntegra de la demanda.

Noveno.-Los intereses reclamados por la parte actora son los denominados intereses moratorios. La mora de la demandada determina la condena al pago del interés legal del dinero de la cantidad adeudada ( art. 1101 y 1108 del Código Civil ). Para la determinación del momento en que se inicia su devengo es necesario tener en cuenta el artículo 1100 del Código Civil que constituye en mora al deudor desde que el acreedor le interpela judicialmente o extrajudicialmente. No obstante, en el suplico de la demanda sólo se solicita el interés legal que corresponda desde la interposición de la presente demanda, por lo que a los efectos de calcular los intereses de demora debemos tomar como punto de partida la fecha de presentación de la misma, y esta circunstancia tuvo lugar el día 17 de julio de 2013.

Asimismo proceden los intereses a los que se refiere el artículo 576 LEC .

Décimo.-Conforme al artículo 394 de la LEC , y dada la estimación íntegra de la demanda, las costas se imponen a la demandada.

Fallo

Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Jeroni Tomas, en nombre y representación de ARTENOSA PUBLICIDADE S.A., contra AIR BERLIN PIC & CO.LUFVERKENHRS KG SUCURSAL EN ESPAÑA,

DEBO CONDENAR Y CONDENO a AIR BERLIN PIC & CO.LUFVERKENHRS KG SUCURSAL EN ESPAÑA a satisfacer a la demandante la cantidad de VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UNO CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (29.391'44 €); con los intereses a los que se refiere el fundamento noveno de esta resolución; y con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN que deberá presentarse en este juzgado en el PLAZO DE VEINTE DIAS contados desde la notificación de esta sentencia, que será resuelto por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Así lo acuerda, manda y firma D. Fernando Romero Medel, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca.

Líbrese y únase testimonio de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.