Sentencia CIVIL Nº 74/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 167/2015 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO 167/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 VIC

JUICIO CAMBIARIO ( ART.819 A 827 LEC ) 1086/2010

S E N T E N C I A Nº 74/2017

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

Dª.MARTA FONT MARQUINA

D. RAMÓN VIDAL CAROU

En la ciudad de Barcelona, a siete de febrero de dos mil diecisiete

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de JUICIO CAMBIARIO ( ART.819 A 827 LEC ), seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 VIC, a instancias de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (antes C. D'E. UNIÓ DE CAIXES DE MANLLEU, SABADELL I TERRASSA) representado por el Procurador Sr. Ricard Ruiz López, contra D. Dimas representado por la Procuradora Sra. Lina Atset Tormo y contra Dª. Serafina , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día veintiseis de abril de dos mil trece, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, desestimando las demandas de oposición cambiaria presentadas por D. Dimas , representado por la Procuradora Dña. Iolanda Prat Bres, y Dña. Serafina , representada por la Procuradora Dña. Elisabet Jorquera Mestres, contra la entidad CAIXA D'ESTALVIS UNIÓ DE CAIXES D'ESTALVIS DE MANLLEU, SABADELL I TERRASSA, representada por el Procurador D. Rossend Arimany Soler, absuelvo de las mismas a la parte demandada con expresa condena en costas a las partes actoras'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-El codemandado apela la sentencia de 26 de abril de 2013 , por la cual se desestiman los motivos de oposición al presente procedimiento cambiario fundado en el pagaré emitido a favor del banco por los codemandados.

Apela la sentencia únicamente el codemandado Sr. Dimas , el cual se opuso a la demanda (folio 96 y 97), a los solos efectos de alegar que no se había cumplido con los requisitos de los artículos 52 , 53 , 39 y 67 todos de la Ley Cambiaria y del Cheque . La codemandada, doña Serafina , no apela la sentencia. Esta se opuso a la demanda, alegando las excepciones de falta de legitimación activa, intereses abusivos conforme a la Ley de Crédito de Consumo y plus-petición.

El recurso de apelación se contrae a poner de manifiesto que conforme a la Ley 1/13 de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, interpone el incidente extraordinario de oposición para la resolución de cláusulas abusivas del artículo 695.3 de la LEC . Al efecto solicita que se sobresea el presente procedimiento a fin de que se resuelva el incidente, por las eventuales cláusulas abusivas.

SEGUNDO.-Pues bien, sentado todo lo anterior, aunque verdaderamente confusos los términos de los escritos de oposición y de apelación, la Sala ha de aplicar,exofficio, la doctrina sentada por el T.S. en relación a los procedimientos cambiarios fundados en 'pagarés' firmados en blanco por un prestatario, que responden al auténtico negocio de préstamo personal, (supuestamente a fin de evitar mayores gastos con la intervención de fedatario público), que es el negocio causal de la firma del pagaré.

La citada doctrina del TS, emana del Pleno en sentencia del 19 de septiembre de 2014 (resolución 466/14 , ROJ 3892/14 ), que reitera la más reciente sentencia de 2 de noviembre de 2016, sentencia 648/16 , que también remite a la de 11 de noviembre de 2015 (sentencia 645/15 ). Sostiene que la cláusula de pagaré, en este supuesto la cláusula 7ª, al folio 217, es nula por abusiva, de suerte que no puede dar lugar a la acción cambiaria por ser el 'título nulo'.

Concluye la citada sentencia, sentando doctrina, que:

'Antes de concretar motivadamente las razones de la Sala para calificar de abusiva la citada condición general de la póliza de préstamo, según interesa la parte recurrente en el motivo que formula en interés casacional, conviene hacer una consideración previa.

El ordenamiento jurídico ha tratado siempre con cautela el empleo de efectos cambiarios en los que resulten obligados los consumidores, debido a que se trata de títulos caracterizados por su excepcional agresividad y eficacia ( STS núm. 341/2011, de 6 de junio ), que gozan de un tratamiento privilegiado ( STS núm. 724/2012 de 5 de diciembre , y 737/2012, de 10 de diciembre ).

La propia exposición de motivos de la Ley Cambiaria y del Cheque reconocía la necesidad de dar un tratamiento legal complementario y específico a las letras emitidas por los consumidores y usuarios, cautela esta que ha tenido lugar solo en campos muy específicos, como es el supuesto de los contratos vinculados en el Crédito al consumo ( artículo 24, en relación con el 29, de la Ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de crédito al consumo).

Tales cautelas deben ser mayores cuando se trata de un efecto cambiario emitido no para el pago regular de la obligación contraída por el consumidor, sino como garantía que el acreedor puede ejecutar si considera que el deudor ha incumplido aquella, completando el efecto cambiario con el importe al que, según su liquidación de la operación, asciende la deuda del consumidor, y promoviendo un juicio cambiario contra el mismo. Incluso existen legislaciones del espacio europeo, como es el caso del Reino Unido, que en el art. 123.3 de la Ley de Crédito al Consumo prohíben el libramiento de este tipo de efectos cambiarios.

Al hilo de lo anterior, cabe decir que lo que se plantea por los recurrentes no es la ilicitud, en abstracto, de este tipo de efectos cambiarios, sino de aquellos emitidos con base en una condición general de un préstamo concertado con un consumidor. En concreto alegan que tal condición general es nula por abusiva, puesto que se trata de una cláusula aceptada en el ámbito de un contrato de adhesión, no negociada individualmente, consistente en el libramiento de un pagaré en garantía del pago del préstamo, que, en contra de las exigències de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ( art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , vigente a la fecha de conclusión del contrato). Tal nulidad determinaría por su carácter de negocio vinculado, en contra de lo que vienen a sentar las sentencias de ambas instancias, la del pagaré emitido con base en la condición general abusiva, en virtud de lo que se ha venido en llamar la extensión o propagación de la nulidad de un negocio jurídico a otro con el que se halla vinculado cuando existe una vinculación funcional entre uno y otro, habiendo sido admitido así por la jurisprudència ( SSTS, núm. 834/2009, de 22 de diciembre , y 375/2010, de 17 de junio ).

Una vez expuesta la anterior consideración, la Sala entiende que la citada condición general es abusiva, y por tanto nula, por las siguientes razones:

1ª) Teniendo en cuenta que el contrato de préstamo se ha celebrado en documento privado, no constituyendo un título ejecutivo del art. 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por ausencia de intervención de fedatario público, se otorga a la entidad bancaria una mejora sustancial de su posición jurídica frente al consumidor, pues se le permite el acceso a un proceso privilegiado para el cobro de su crédito (embargo cautelar sin necesidad de prestar caución ni de acreditar el 'periculum in mora', que puede ser mantenido incluso tres la sentencia estimando la oposición, conforme al art. 744 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que existan contrapartidas sustanciales para el consumidor. Mediante la emisión de este pagaré se eluden las garantías del cauce procesal previsto en la ley para que las acciones derivadas de contratos de préstamo accedan a una vía procesal privilegiada, cual es el proceso de ejecución fundado en título no judicial, en el que la conclusión del mismo y la liquidación es controlada por el fedatario público, debiendo presentar la entidad ejecutante, entre los documentos necesarios para despachar ejecución, 'el documento o documentos en el que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la liquidación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de ejecución' ( art. 573.1.1º de la Ley de enjuiciamiento Civil .

2ª) En el presente caso es especialmente significativo que la cláusula 13ª del condicionado general del contrato de préstamo comience diciendo 'En interés de la parte prestataria y con la conformidad de la Caixa....', como si fuese una concesión graciosa que se hace a la prestataria a instancia de ella, cuando la clàusula se encuentra predispuesta, como se colige de la referencia al aval de los fiadores, que no existen, sin que conste cuál sea ese interés como para renunciar a la intervención de fedatario público y emitir un pagaré en las condiciones que recoge la cláusula. El interés parece residenciarse en el abaratamiento de costes, pero tal ahorro arancelario en el fedatario público sería a base de sacrificar la función de información, asesoramiento previo, control de la legalidad, fehaciencia y seguridad jurídica, que son funciones que llevan a cabo los notario, según el art. 1 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado - Decreto de 2 de junio de 1944 .- , información y asesoramiento previo que, en sede de condiciones generales de contratación, deben prestar a las partes contratantes, sobre todo a la adherente, según se recoge tanto en el art. 23 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación (Ley 7/1998, de 13 de abril) como en el art. 81.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que era el entonces vigente. A la luz de ello no se aprecia el justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes exigido por el art. 80.1.c ) del Texto Refundido antes calendado.

3ª) Con esta cláusula, pues, no sólo se eluden los controles administrativos y la necesaria información y transparencia a que se ha hecho mención, sino que se impide al tribunal el control de oficio de las clàusules abusivas que pudiera contener el contrato de préstamo (por ejemplo, vencimiento anticipado), al basarse la acción no en el contrato sino en el pagaré emitido en garantía del cumplimiento del contrato, y no facilitarse todos los elementos utilizados para su liquidación y concreción de la suma adeudada.

4ª) Aunque el pagaré es librado con la mención de un importe, el total del préstamo concedido, en la pràctica opera como un pagaré en garantía librado en blanco puesto que en caso de que en un momento dado se produzca el impago del préstamo, u otra causa que permita al prestamista dar por vencido anticipadamente el préstamo, el tenedor del pagaré procederá a completarlo con el importe que resulte de la liquidación de la operación. En tales circunstancias, el demandado cambiario difícilmente podrá oponer la excepción de complementación abusiva del pagaré porque no sabrá en qué términos ha hecho la liquidación el acreedor (fecha de la liquidación, pagos parciales tomados en consideración). Por el contrato, si se hubiera utilizado la vía prevista en el ordenamiento procesal para la ejecución de estas pólizas, el acreedor habría aportado los documentos que reflejasen la operación de liquidación de la deuda, con indicación de los elementos de hecho y de cálculo utilizados, de modo que el deudor podría oponerse si considerase que los mismos son incorrectes (porque no se ha tomado en consideración alguno de los pagos realizados, porque los intereses no han sido calculados conforme a lo previsto en la póliza, etc.)

5ª) La cláusula que permite la utilización de este tipo de pagarés en las operaciones con consumidores opera una inversión de la carga de la prueba, pues es el demandado cambiario quien ha de oponer la excepción de complementación abusiva del importe del pagaré y probar lo hechos que la sustenten, lo que no se produce en el caso del proceso de ejecución basado en póliza de préstamo, como afirma la STC 14/1992, de 10 de febrero . Esta inversión de la carga de la prueba en contra del consumidor tiene la consideración de cláusula abusiva en los arts. 82.4 y 88.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

6ª) En definitiva, la utilización de esta condición general permite al profesional el acceso a un proceso privilegiado que comienza con un embargo cautelar sin necesidad de oir al demandado y sin que tenga que prestar caución ni justificar el periculum in mora, con base en un contrato que requiere una previa liquidación para determinar la cantidad adeudada en un momento concreto, sin que el acreedor deba justificar los elementos de hecho y de cálculo utilizados para fijar la cantidad reclamada y sin que la corrección de la liquidación haya sido controlada por un fedatario público. Por tanto se impide que el demandado tenga los elementos de hecho y de cálculo que le permitan enjuiciar la corrección de la cantidad que se le reclama y, en su caso, impugnarla, invirtiéndose además la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

Debe recordarse que el Tribunal Constitucional, en la STC 14/1992, de 10 de febrero , declaró que 'nada resulta más alejado del texto (1435.4LEC 1881) que el despacho automático del mandamiento de ejecución (y del consiguiente embargo) para hacer el pago de sumas determinadas unilateralmente por la entidad acreedora y huérfanas de toda explicación y justificación'. Y poco antes, la misma sentencia afirmaba que debían ponerse en conocimiento del juzgado 'los elementos de hecho y de cálculo imprescindibles para poder efectuar el examen inicial que exige elart. 1.440, control judicial que incluye el particular de la liquidez (art. 1467-2 in fine)'

7ª) La objeción que expone la entidad recurrida, cuando alega que por tratarse de un contrato de préstamo no necesita liquidación para calcular la cantidad adeudada y que, por tanto, ninguna ventaja significativa se obtiene por la utilización del juicio cambiario respecto del proceso de ejecución de título no judicial, ya que se podría ejecutar la póliza de préstamo sin necesidad de observar lo previsto en el art. 573 de la Ley de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es óbice a todo lo razonado hasta ahora. El contrato de préstamo en relación al cual se ha librado el pagaré prevé la devolución de lo prestado en 48 cuotas mensuales comprensivas de capital e intereses. Por tanto, la cantidad cuyo pago se reclama al prestatario, y que fue extendida por el prestamista como importe del pagaré, no se encuentra expresada, como tal, en el contrato. El artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se encabeza con el epígrafe «Cantidad líquida. Ejecución por saldo de operaciones». Se observa una modificación significativa respecto del anteproyecto, en el que dicho epígrafe indicaba «Cantidad líquida. Ejecución por saldo de cuenta». El concepto de 'saldo de operaciones' reviste mayor amplitud que el de 'saldo de cuenta', concepto este que podía ceñirse a aquellas operaciones que exigían un verdadero cierre de cuentas u operaciones similares y que permitirían excluir a los préstamos a interés fijo. Sin embargo, al aludir finalmente la Ley de Enjuiciamiento Civil a la ejecución del 'saldo de operaciones', se está refiriendo a cualquier contrato en el que la determinación de su saldo exija de la realización de alguna operación, sin necesidad de que sea de elevada complejidad. El apartado 1 del art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere exclusivamente a títulos en los que la cantidad consta de modo directo en el título, ya sea con letras, cifras o guarismos comprensibles («para el despacho de la ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles»). La actual Ley de Enjuiciamiento Civil asimila el concepto de cantidad líquida al de cantidad de dinero determinada en el título, de forma que quedaría fuera de esta delimitación cualquier tipo de cantidad indeterminada o determinable por operaciones aritméticas, sean poco o muy dificultosas.

Frente a este despacho de ejecución de títulos que expresen una cantidad determinada, el apartado 2 del art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a supuestos en que es necesaria una liquidación para determinar la cantidad exigible, y por tanto (como sucede de ordinario en las pólizas de préstamo) se ha pactado que la cantidad objeto de la reclamación sea la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el título ejecutivo, sin que en ningún caso se refiera a que la liquidación sea simple o complicada. Se utiliza la expresión 'saldo resultante de operaciones derivadas de contratos', que es mucho más amplio que 'saldo resultante de apertura de cuenta', 'crédito en cuenta corriente' o similar.

En este caso, el ejecutante deberá aportar también los documentos exigidos en el art. 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución, el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y por último, aquel que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Ello permite que, como exigía la STC 14/1 992, de 10 de febrero, se justifique la liquidez de la cantidad reclamada mediante la aportación por la entidad bancaria de 'los elementos de hecho y de cálculo imprescindibles para poder efectuar el examen inicial que exige el art. 1.440', así como la intervención del fedatario público de modo que suponga el efectivo 'auxilio técnico' de que habla la sentencia del Tribunal Constitucional, elementos que permiten al juez realizar de un modo efectivo el control inicial respecto de la corrección de la cantidad exigida, calculada sin aplicar cláusulas abusivas (como puede ser la que fija el interés de demora), y que permiten al deudor oponerse si la liquidación de la cantidad que se le reclama ha sido, en su opinión, incorrecta.

Por otra parte, los préstamos con varias cuotas de amortización (que pueden ser constantes con inclusión de capital e intereses, de modo que la proporción de capital e intereses incluidos en la cuota va modificándose con el paso del tiempo, constantes en cuanto al capital amortizado y decrecientes en el importe de los intereses devengados, etc...) no pueden liquidarse mediante una simple operación aritmética, sino que son precisos ciertos conocimientos de matemática financiera. Asimismo, es necesario saber cuándo se ha practicado la liquidación para comprobar que la cantidad fijada como adeudada por principal, intereses ordinarios e intereses de demora, ha sido calculada correctamente conforme a las estipulaciones contractuales.

Además de lo expresado, la realidad práctica demuestra que los intitulados contratos de préstamo, cuando las cuotas de amortización del mismo se cargan en una cuenta bancaria, como es habitual en la pràctica bancaria, pueden dar lugar a añadidas dificultades de liquidación, tanto por la posibilidad de que en dicha cuenta corriente ligada directamente al préstamo se realicen otras operaciones bancarias (domiciliación de recibos, cargos de tarjeta de crédito, de cajero automático, abono de nóminas, etc...) como por la variedad de incidencias que durante la vida del contrato pueden producirse (amortizaciones anticipadas parciales, pagos retrasados, compensaciones con otros activos, etc...).

Por eso, la realidad práctica muestra que en las pólizas de préstamo en las que se prevé su pago en cuotas periódicas se incluye el pacto de liquidez.

Consecuencia de lo anterior es que no quepa estimar que los préstamos de dinero a interés fijo necesariamente son líquidos 'per se' y que, por tanto las pólizas que los documentan son ejecutivas sin necesidad de liquidación y sólo con la exigencia de intervención de fedatario público. Y ello porque cuando la cantidad debida y reclamada, no coincidente con el capital prestado, no se encuentre determinada expresamente en el titulo mediante 'letras, cifras o guarismos' ( art.572.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sino que sea fruto de una determinación o liquidación, se estará dentro del ámbito de aplicación del art. 572.2 de la citada Ley y exigencias derivadas del mismo, liquidación a todas luces necesaria si es fruto de la aplicación por la entidad bancaria de la cláusula que le autoriza al vencimiento anticipado.

8ª) Lo expuesto no contradice la jurisprudencia de esta Sala en materia de tercerías de mejor derecho en la que se afirma que, tratándose de un préstamo, ha de estarse a la fecha de la póliza y, tratándose de un crédito, a la fecha de liquidación y determinación de la cantidad exigible, puesto que en el caso del contrato de préstamo la fecha del contrato determina por sí sola la existencia de una deuda, lo que no sucede en el caso del contrato de crédito, en el que el acreditado puede haber tardado en utilizar la disponibilidad de crédito obtenida, o incluso no haber llegado a hacer uso de la misma.

Por todo lo razonado hasta ahora se puede concluir que la condición general de los contratos de préstamo concertados con consumidores, en los que se prevé la firma por el prestatario (y en su caso el fiador) de un pagaré en el que el importe por el que se presentará la demanda de juicio cambiario es completado por el prestamista con base a la liquidación realizada unilateralmente por él, es abusiva y por tanto nula, pues permite al profesional eludir las garantías que la normativa procesal exige en títulos no judiciales para que la reclamación de las cantidades adeudadas por estas operaciones puedan tener acceso a un proceso privilegiado que se inicie con el embargo de los bienes del deudor.

Además dificulta la defensa de este al no facilitársele los elementos de hecho y de cálculo utilizados para fijar la cantidad reclamada. Supone una inversión de la carga de la prueba, de forma que será el deudor el que habrá de acreditar la incorrección de la liquidación efectuada por el prestamista, a la par que se le priva del asesoramiento previo a la conclusión del contrato y del control judicial sobre las cláusulas abusivas que puedan existir en el mismo'.

Consecuencia de ello es que la nulidad de esta condición general se extiende a la declaración cambiaria del firmante del pagaré'.

También esta Sala en concordancia con las sentencias del TS se ha pronunciado en fecha reciente en la sentencia de 18 de noviembre de 2016 recurso 102/15 .

Por todo ello, aún teniendo en cuenta el voto particular de la citada sentencia del TS, como sea que, tal como se acaba de exponer esta doctrina es de aplicación en el supuesto de autos, debiéndose declararex officiola nulidad de la cláusula por la que se acuerda el libramiento del pagaré objeto de la presente demanda.

Es por ello que ha de ser declarado nulo el título por el cual se despacha ejecución, a tenor de lo previsto en el artículo 67 de la LCCh .

TERCERO.-No procede impugnar las costas causadas en ambas instancias, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 y 398 ambos de la LEC , habida cuenta los fundamentos aquí expuestos, al haberse dictado la sentencia del TS con posterioridad a la presentación de la demanda y oposición.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del apelante D. Dimas contra la Sentencia dictada en fecha veintiseis de abril de dos mil trece por el Juzgado Primera Instancia 4 Vic en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR la misma, conforme a los fundamentos de esta resolución, procede declarar la ineficacia de la declaración cambiaria, todo ello sin imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.