Sentencia CIVIL Nº 74/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 436/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00074/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

N10250

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Tfno.: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73

N.I.G.15078 42 1 2014 0003454

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000436 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000839 /2014

MINISTERIO FISCAL

Rollo de apelación civil nº 436/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN

SENTENCIA

Núm. 74/17

En Santiago de Compostela, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000839/2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el RolloRECURSO DE APELACION (LECN) 0000436/2016, en los que aparecen como apelantes-apelados,Dª Elvira , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. SUSANA SÁNCHEZ BARREIRO, asistida por el Abogado Dª CARMEN ÁLVAREZ LÓPEZ, yD. Alexis , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. RITA GOIMIL MARTÍNEZ, asistido por el Abogado Dª CONCEPCIÓN RÚA LÓPEZ, con intervención delMINISTERIO FISCAL, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 20 de septiembre de 2016 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de Juicio Verbal interpuesta por la procuradora Sra. GOIMIL MARTINEZ en nombre y representación de DON Alexis asistido de la letrada Sra. RUA LOPEZ frente a DOÑA Elvira representada por la procuradora Sra. SANCHEZ BARREIRO y asistida de la letrada Sra. SIERRA RODRIGUEZ con intervención del representante del representante del Ministerio Fiscal, dada la concurrencia en el matrimonio de dos hijas menores de edad procede acceder a la adopción de las siguientes medidas definitivas:

I.- La titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre ambas menores corresponderá a ambos progenitores en los términos antes enunciados.

II.- Atribución a la demandada de la guarda y custodia de ambas menores.

III.- Régimen de estancias y comunicación del progenitor no custodio:

A) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar, (17 h de no ser lectivo), hasta el lunes, con reintegro en el mismo.

B) En relación a las visitas intersemanales, dos días a la semana, uno de ellos con pernocta, previa acreditación por el actor del cambio de dormitorio durante las estancias:

Las semanas que las menores disfruten del fin de semana con don Alexis , las visitas intersemanales serían los lunes, desde la salida del centro escolar (17 h de no ser lectivo) hasta las 20 horas, y los miércoles, desde la salida del centro escolar (17 h de no ser lectivo) hasta el día siguiente, reintegrándolas en el mismo.

Las semanas que las menores no disfruten del fin de semana con el progenitor no custodio, las visitas intersemanales serán los martes, desde la salida del centro escolar (17 h de no ser lectivo) hasta las 20 horas, y los jueves, desde la salida del centro escolar (17 h de no ser lectivo) hasta el día siguiente, reintegrándolas en el mismo.

C) Mitad aritmética de los periodos vacacionales de navidad semana santa carnaval y verano (un mes completo julio o agosto) con elección en años pares de la madre y en años impares del padre, con 30 días de antelación, por cualquier medio fehaciente.

El padre disfrutará de los últimos días no lectivos de junio en años pares y la madre en los años impares.

Los días iniciales no lectivos de septiembre seguirá el régimen ordinario de visitas y estancias, para facilitar la preparación del inicio del curso por ambas menores.

D) Como cautelas conforme a los artículos 156 y 158 Código Civil :

d.1.- Don Alexis debe garantizar que durante los períodos de tiempo en que las menores pernoten en su vivienda la habitación que como dormitorio utilicen las menores reúnen las necesarias condiciones de habitabilidad y salubridad respetando en todo caso los horarios y rutinas de las menores.

En caso contrario se acordará la supresión de las pernoctas de las menores con dicho progenitor en sede de Ejecución de Título Judicial conforme a los artículos 158 Código Civil y 776.3 Ley de Enjuiciamiento Civil .

d.2.- Ambos progenitores deberán encargarse de que los menores acudan a las actividades extraacadémicas a las que también van por decisión conjunta de los progenitores procurando en todo caso que los horarios y días de dichas actividades no sean establecidos para perjudicar el régimen intersemanal de comunicación y estancia de las dos menores con su padre D. Alexis .

Las nuevas actividades extraescolares deberán ser consensuadas por ambos progenitores y en caso de discrepancia deberán acudir al procedimiento de Jurisdicción Voluntaria sobre desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad.

IV.- Procede fijar la pensión de alimentos a cargo del actor en favor de ambas menores en 400€/mes, cantidad que se incrementará a 500€/mes a partir del 1-9- 2017 al recuperar el actor el uso de la vivienda familiar y cesar su admitida contribución a sus padres.

En cuanto a la contribución de ambos progenitores al pago de los gastos extraordinarios de las dos menores se interesa su fijación en el porcentaje del 50 % para cada progenitor en los términos del Auto de Medidas Provisionales.

V.- Procede atribuir de manera temporal y limitada hasta el 31-8-2017 el uso de la vivienda familiar privativa del actor a la demandada y dos hijas habidas en común.

Se mantiene el acceso reconocido al actor para el cuidado de los animales en la franja horaria delimitada en sede de Medidas Provisionales y Ejecución de Título Judicial.

Las cuestiones atinentes a los gastos vinculados al cuidado y atención de los animales inclusive los concernientes a los supuestos gastos de agua y electricidad exceden del ámbito del presente enjuiciamiento de Derecho de Familia, debiendo las partes acudir a los trámites del proceso declarativo ordinario que corresponda para articular sus preceptivas reclamaciones.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del presente proceso'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Elvira y de D. Alexis se interpusieron recursos de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente vista el pasado día 24 de marzo de 2017.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda rectora del procedimiento que interpuso D. Alexis frente a Dª Elvira se solicitaba la adopción de medidas paterno filiales y de carácter económico con relación a sus hijas Eugenia y Flora nacidas el día NUM000 /2009. Concretamente solicitaba que: a/ se atribuya la patria potestad compartida; b/ que se atribuya la guardia y custodia al padre y, subsidiariamente, que se acuerde la guardia y custodia compartida en semanas alternas desde el domingo a las 20:00 horas hasta el siguiente domingo a la misma hora; c/ que se atribuya al padre y a las hijas el goce exclusivo de la vivienda familiar que es propiedad privativa del mismo; d/ se establezca un régimen de visitas comprensivo de fines de semana, dos tardes intersemales, vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano convencional, con suspensión del régimen de visitas durante los períodos de vacaciones, facilitando la comunicación entre los progenitores y los hijos y haciendo las recogidas y reintegros en el domicilio paterno; e/ con relación a los alimentos se insta que, en caso de otorgarse la guardia y custodia al padre la madre satisfaga 300 euros y que no se establezca contribución alguna en caso de custodia compartida.; f/ gastos extraordinarios al 50%. Se solicitaba así mismo la adopción de medidas provisionales.

Dª Elvira contestó la demanda oponiéndose. Alegó que la ruptura de la convivencia vino determinada por malos tratos, que él como autónomo tiene una jornada laboral muy completa y muchos animales que le comen el tiempo; a diferencia de ella que al ser madre soltera de dos niñas puede elegir su horario. También afirmó que tenía problemas con las drogas como consumidor y traficante y que es ludópata, lo que considera que le incapacita para el cuidado de las niñas.

Solicita como medidas: a/ patria potestad compartida; b/ que se atribuya a ella la guarda y custodia; c/ un régimen de visitas y comunicación equivalente al solicitado por el padre pero con la ayuda y supervisión de terceras personas; d/ la atribución del uso del domicilio conyugal con carácter temporal hasta que rehabilite un pido de su propiedad; e/ una pensión de alimentos de 600 euros (300 para cada niña); y, f/ el 50% de los gastos extraordinarios. Se solicitaba así mismo la adopción de medidas provisionales.

El día 30 de octubre de 2014 se dictó auto de Medidas provisionales muy minucioso. Y tras la práctica de la prueba se dictó la sentencia ahora apelada. En la misma se otorga especial importancia al informe psicosocial, por su carácter técnico y por no haber sido cuestionado por las partes. Y cohonestando dicho informe con la restante prueba practicada, tomando en consideración que la madre fue y es la figura de referencia para ambas menores y a que a tenor del informe pericial garantiza de manera adecuada sus atenciones y cuidados a nivel material y afectivo, a diferencia de lo que sucede con el actor que no es capaz de establecer en beneficio de las menores determinados límites y pautas, delegando en la supuesta y simple voluntad de las menores el local de cumplimiento del régimen de estancia y comunicación, la asistencia o no a determinadas actividades extraescolares, criterios alimenticios etc. Acuerda las siguientes medidas:

'I.- La titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre ambas menores corresponderá a ambos progenitores en los términos antes enunciados.

II.- Atribución a la demandada de la guarda y custodia de ambas menores.

III.- Régimen de estancias y comunicación del progenitor no custodio:

A) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar, (17 h de no ser lectivo), hasta el lunes, con reintegro en el mismo.

B) En relación a las visitas intersemanales, dos días a la semana, uno de ellos con pernocta, previa acreditación por el actor del cambio de dormitorio durante las estancias:

Las semanas que las menores disfruten del fin de semana con don Alexis , las visitas intersemanales serían los lunes, desde la salida del centro escolar (17 h de no ser lectivo) hasta las 20 horas, y los miércoles, desde la salida del centro escolar (17 h de no ser lectivo) hasta el día siguiente, reintegrándolas en el mismo.

Las semanas que las menores no disfruten del fin de semana con el progenitor no custodio, las visitas intersemanales serán los martes, desde la salida del centro escolar (17 h de no ser lectivo) hasta las 20 horas, y los jueves, desde la salida del centro escolar (17 h de no ser lectivo) hasta el día siguiente, reintegrándolas en el mismo.

C) Mitad aritmética de los periodos vacacionales de navidad semana santa carnaval y verano (un mes completo julio o agosto) con elección en años pares de la madre y en años impares del padre, con 30 días de antelación, por cualquier medio fehaciente.

El padre disfrutará de los últimos días no lectivos de junio en años pares y la madre en los años impares.

Los días iniciales no lectivos de septiembre seguirá el régimen ordinario de visitas y estancias, para facilitar la preparación del inicio del curso por ambas menores.

D) Como cautelas conforme a los artículos 156 y 158 Código Civil :

d.1.- Don Alexis debe garantizar que durante los períodos de tiempo en que las menores pernoten en su vivienda la habitación que como dormitorio utilicen las menores reúnen las necesarias condiciones de habitabilidad y salubridad respetando en todo caso los horarios y rutinas de las menores.

En caso contrario se acordará la supresión de las pernoctas de las menores con dicho progenitor en sede de Ejecución de Título Judicial conforme a los artículos 158 Código Civil y 776.3 Ley de Enjuiciamiento Civil .

d.2.- Ambos progenitores deberán encargarse de que los menores acudan a las actividades extraacadémicas a las que también van por decisión conjunta de los progenitores procurando en todo caso que los horarios y días de dichas actividades no sean establecidos para perjudicar el régimen intersemanal de comunicación y estancia de las dos menores con su padre D. Alexis .

Las nuevas actividades extraescolares deberán ser consensuadas por ambos progenitores y en caso de discrepancia deberán acudir al procedimiento de Jurisdicción Voluntaria sobre desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad.

IV.- Procede fijar la pensión de alimentos a cargo del actor en favor de ambas menores en 400€/mes, cantidad que se incrementará a 500€/mes a partir del 1-9- 2017 al recuperar el actor el uso de la vivienda familiar y cesar su admitida contribución a sus padres.

En cuanto a la contribución de ambos progenitores al pago de los gastos extraordinarios de las dos menores se interesa su fijación en el porcentaje del 50 % para cada progenitor en los términos del Auto de Medidas Provisionales.

V.- Procede atribuir de manera temporal y limitada hasta el 31-8-2017 el uso de la vivienda familiar privativa del actor a la demandada y dos hijas habidas en común.

Se mantiene el acceso reconocido al actor para el cuidado de los animales en la franja horaria delimitada en sede de Medidas Provisionales y Ejecución de Título Judicial.

Las cuestiones atinentes a los gastos vinculados al cuidado y atención de los animales inclusive los concernientes a los supuestos gastos de agua y electricidad exceden del ámbito del presente enjuiciamiento de Derecho de Familia, debiendo las partes acudir a los trámites del proceso declarativo ordinario que corresponda para articular sus preceptivas reclamaciones'.

Recurren en apelación ambas partes. El recurso de Dª Elvira se restringe a tres concretas cuestiones:

1/Régimen de visitas. Considera que el establecido es excesivamente amplio para el progenitor no custodio. Amparándose en todos los motivos que no aconsejan la custodia compartida, entiende que la amplitud de las visitas intersemanales y en especial la pernocta que incluyen, viene a enmascarar una custodia compartida. Solicita al efecto que se supriman las pernoctas intersemanales y la del domingo al lunes.

2/ Pensión de alimentos.- Se alega que la cuantía concedida de 400 euros al mes que se incrementarán hasta 500 a partir del 1/9/2017, al recuperar el actor la vivienda conyugal, es insuficiente para las necesidades de las niñas y desproporcionado para los ingresos de ambos. Al respecto admite que ella gana 2.100 euros mensuales, pero alega que con ellos debe pagar la hipoteca (200 euros), consumos del inmueble (dice que la luz alcanza los 500 euros por razón de los animales), colegios (300 euros), patinaje e inglés (76 euros) y demás gastos generales tales como ropa, coche, asistenta, pediatra, cumpleaños etc. En cuanto a los ingresos de él dice que declara percibir la cantidad de 2732 euros mensuales pero es presumible que su situación económica sea mejor puesto que al ser autónomo es posible que no declare todas las cantidades que percibe. Pide 600 euros

3/ Uso de la vivienda conyugal.- Solicita que en lugar de limitarlo a 31/8/2017 lo alargue hasta el 31/8/2019. Invocando como motivo el hecho de que los incumplimientos del actor a la hora de afrontar el pago de las cantidades a que ha sido condenado determina que no pueda ahorrar los suficiente.

En el recurso de apelación interpuesto por el actor se solicita:

1/ Guarda y custodia.- Insiste en que se establezca un régimen de custodia compartida o subsidiariamente que se amplíe el régimen de visitas otorgado en la sentencia a los días de trabajo de Dª Elvira .

2/ Alimentos.- Para el caso de que se estime la anterior pretensión se solicita la supresión de la pensión, estableciendo que los gastos serán por mitad. Y en caso contrario solicita que se rebaje a 300 euros.

3/ Uso de la vivienda conyugal.- Solicita que se le entregue en el estado en que la encontró Dª Elvira . Argumenta al respecto que ésta no la usa porque las niñas están siempre en casa de los abuelos maternos y dice que la finca está totalmente abandonada.

4/ Vacaciones.- Pide que se concedan alternativamente a uno y otro progenitores los días no lectivos de junio y septiembre. Y, que se incluyan en las estancias con el progenitor al que le corresponda los festivos o días no lectivos unidos a los fines de semana.

SEGUNDO.-Los recursos se desestiman. Tras la ponderación de la prueba desarrollada en la instancia y la aportada durante la tramitación del recurso, consideramos que la sentencia apelada aborda correctamente todas las cuestiones fácticas y jurídicas planteadas, con criterio que este tribunal comparte y ha de darse por reproducido.

Es altamente elocuente el informe psicosocial elaborado por el IMELGA y su informe complementario, puesto que se hace un estudio pormenorizado de la unidad familiar y de las aptitudes y capacidades de cada uno de los progenitores. Siendo las recomendaciones que se hacen en el mismo en orden al régimen de estancia y comunicaciones de las menores con sus padres claras y concluyentes; además de velar prioritariamente por el interés de las menores.

Consecuentemente, toda vez que no se ha desarrollado prueba que desautorice dicho informe, ni el criterio del juez de primera instancia, consideramos que el régimen establecido en la sentencia, que es el aconsejado por los técnicos del IMELGA, debe mantenerse en todos sus aspectos.

La alegación de Dª Elvira al afirmar que se trata de un régimen excesivamente amplio, similar a una custodia compartida, no puede ser tomada en consideración en primer lugar porque no nos hallamos ante tal custodia compartida. La custodia la ostenta ella por ser la referencia parental principal de las menores, quien se ha ocupado de ellas en mayor medida durante toda su vida y, conforme al informe, citado la persona más idónea.

No obstante, el interés de las mismas y la necesidad de priorizar por su desarrollo integral, de acuerdo con el principio favor filii, aconsejan que se mantengan las visitas intersemanales en la forma que se establece en la sentencia, en consonancia con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y por el equipo psicosocial.

Dentro de este capítulo de estancias y comunicaciones D. Alexis solicita que se concedan alternativamente a uno y otro progenitores los días no lectivos de junio y septiembre. Y, que se incluyan en las estancias con el progenitor al que le corresponda los festivos o días no lectivos unidos a los fines de semana.

No obstante, no ofrece justificación alguna, ni razona al efecto, por tanto, atendiendo a lo antes razonado se desestima la solicitud.

TERCERO.-Con carácter previo a resolver sobre los alimentos de las menores ha de hacerse respecto del uso de la vivienda conyugal dado que a tenor de la sentencia cuando cese el uso de la casa la pensión se incrementará, lo que supone una evidente vinculación.

También se confirma la sentencia sobre este particular al compartirse el criterio del juez de Primera Instancia. Dª Elvira dispone de un piso que reúne condiciones adecuadas para constituir la vivienda de las niñas, por tanto deberá agilizar las reformas que debe llevar a cabo. Este procedimiento se está dilatando en exceso, puesto que la demanda se interpuso en julio de 2014. No existe motivo alguno que justifique que aquellas obras, que eran menores y de mero acondicionamiento, no se concluyan. Sin que se pueda entender que el motivo económico sea concluyente, puesto que no se ha desarrollado prueba alguna en tal sentido.

Consecuentemente, en atención al principio favor filii y a fin de dotar a las niñas de estabilidad durante el curso escolar se mantiene la medida establecida en sentencia no pudiendo prolongarse el uso de la vivienda conyugal más allá del 1/9/2017 .

CUARTO.-También se mantiene lo acordado en la sentencia con relación a la pensión de alimentos.

No cabe olvidar que las niñas acaban de cumplir el día 2 de abril 8 años, siendo los sueldos de ambos padres similares a tenor de los datos de averiguación patrimonial (de carácter objetivo) que se reflejan en el fundamentación jurídica quinto de la sentencia. La afirmación que realiza Dª Elvira en su recurso al decir que hay que considerar D. Alexis defraudará a Hacienda puesto que es autónomo no puede ser tomada en consideración, por gratuita. Consecuentemente, en atención a las necesidades de las niñas (van a un colegio privado por el que pagan 300 euros) y las clase particulares y actividades a las que asisten, y, además que ambas pasan mucho tiempo con su padre durante el cual los gastos los asume él; procede mantener la pensión de 400 euros al mes que se incrementarán a 500. La cantidad de 300 euros que ofrece el padre nos parece excesivamente pequeña y desproporcionada a sus ingresos y la suma de 600 que pide la madre resulta excesiva atendidas las circunstancias expuestas.

QUINTO.-Dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autorizan los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Dª Elvira y D. Alexis frente a la sentencia de 20/09/2016 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santiago de Compostela en los autos de Familia, Guardia y Custodia nº 839/14 la confirmamos expresamente sin hace condena en costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.