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06/07/2017
Sentencia CIVIL Nº 74/2017, Juzgados de lo Mercantil - Burgos, Sección 1, Rec 3000371/2014 de 31 de Marzo de 2017
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Orden: Civil
Fecha: 31 de Marzo de 2017
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Burgos
Ponente: TAPIA LÓPEZ, JOSÉ MARÍA
Nº de sentencia: 74/2017
Núm. Cendoj: 09059470012017100020
Núm. Ecli: ES:JMBU:2017:310
Núm. Roj: SJM BU 310:2017
Encabezamiento
AVDA REYES CATOLICOS, 51 BIS
Equipo/usuario: JTL
Modelo: 045700
Procedimiento origen: SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000371 /2014
DEMANDANTE D/ña. ALIQUO AUDITORES SL
Procurador/a Sr/a. TERESA MARTIN RAYMONDI
Abogado/a Sr/a.
D/ña. ASCENSORES ZENER SL, CONSTRUCCIONES ARRANZ ACINAS SA
Procurador/a Sr/a. MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON, MARIA CARMEN VELAZQUEZ PACHECO
Abogado/a Sr/a. ,
En Burgos a treinta y uno de marzo de 2.017
Antecedentes
Fundamentos
Con fecha 24 de febrero de 2.014 el apoderado de la Mercantil codemandada firmó un acuerdo con el apoderado de la Concursada por el que ésta declaraba adeudar la cantidad de 271.376,65 Euros. En el Exponendo Segundo del citado acuerdo se hacía constar que la finalidad de poner fin al procedimiento concursal y suspender la ejecución seguida, ambas partes acuerdan el pago aplazado de la deuda y una quita sobre la misma, quedando reducida a la cantidad de 197.500 Euros, recibiendo, ene se acto, la Concursada la suma de 82.000 Euros. La restante cantidad (115.500 Euros) se abonará en quince plazos mediante ingreso en la cuenta bancaria que la codemandada designe y conforme al calendario de pagos acompañado al citado acuerdo.. Igualmente la codemandada solicitará la suspensión de la ejecución seguida y desistirá de la solicitud de concurso necesario. Lo que aconteció mediante escrito de fecha 25 de febrero de 2.014.
Con fecha 25 de febrero de 2.014, por este Juzgado de lo Mercantil, se dictó Auto por el que se tenía por desistida a la Sociedad ZENER por desistida d su petición de Concurso Necesario.
Con posterioridad y en cumplimiento del acuerdo citado la Concursada procedió a abonar a la Concursada la cantidad total de 8.000 Euros en los importes y fechas detallados en el Incidente Concursal.
Mediante escrito de fecha 15 de septiembre de 2.014 la Sociedad ZENER, volvió a presentar solicitud de Concurso Necesario, poniendo de manifiesto que la Concursada pagó la cantidad total de 90.000 Euros a fin de evitar la declaración de Concurso.
Frente al ejercicio de la acción de reintegración, la parte demandada reconocía la existencia de la solicitud de Concurso Necesario, instado con fecha 12 de diciembre de 2013, solicitud que fue acumulada a la petición de Concurso Necesario realizada por la representación procesal de la Sociedad ELECTRAICIDAD HALCON,. Con anterioridad a la celebración de Vista se suscribió acuerdo de reconocimiento de deuda y pago aplazado y quita, con una cláusula de vencimiento anticipado (en caso de impago), efectuándose un primer pago de 82.000 Euros, con fecha 24 de febrero de 2014. Tras la firma del citado acuerdo se desistió de la solicitud de Concurso Necesario. Se efectuaron tres pagos parciales por un importe total de 7000 Euros de modo que quedó sin efecto la quita y la ahora Concursada perdió el derecho al pago aplazado de la deuda, viéndose obligada nuevamente a instar Concurso Necesario, desistiendo posteriormente de la misma.
El último pago de 3000 Euros (27 de junio de 2014) no fue efectuado por la Concursada, sino por la mercantil GRUPO PANTERSA, que es la que figura como titular de la cuenta desde la que se efectuaron las trasferencias.
Cuando se efectuaron los pagos en el año 2014, la Concursada no se encontraba en situación de insolvencia, pues conforme al Informe de la Administración Concursal y de las cuentas anuales del ejercicio 2014, tenía fondos propios positivos y no fue hasta 2015 cuando su situación fue más apurada
'1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.
2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.
3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:
1º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.
2º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.
3º Las garantías constituidas a favor de los créditos de derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica.
4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los dos supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.
5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales, ni los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.
6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el Juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo siguiente.'
De los supuestos contemplados en el artículo transcrito que regula las acciones rescisorias concursales se desprende que el perjuicio para la masa activa puede venir dado tanto por aquellos actos que suponen su disminución ( en cuanto implican que los acreedores vean reducidas sus posibilidades de cobro de los créditos) como aquellos que conllevan un trato privilegiado para determinados acreedores con alteración de las preferencias legalmente dispuestas e inobservancia del principio de igualdad de trato que gobierna el concurso (uno de los casos más paradigmáticos es el contemplado expresamente en la Ley de extinción de obligaciones de vencimiento posterior a la declaración de concurso). Se trata del concepto amplio de perjuicio rechazado parte de la doctrina que, sin embargo, es el acogido por nuestros Tribunales, pudiendo citarse al respecto la SAP Barcelona, S.15, de 11 de junio de 2007 , cuando señala que acoge también aquellos casos en los que 'el acto impugnado impide, disminuye o dificulta la satisfacción colectiva del resto de los acreedores, alterándose injustificadamente las preferencias de cobro'. En el mismo sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S.28, de 19 de diciembre de 2008 .
La reciente STS de 17 de marzo de 2015 se refiere al asunto 'El art. 71.1 LC establece la rescisión de actos perjudiciales para la masa activa, realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, aunque no hubiera existido intención fraudulenta. La norma concursal, de este modo, se asienta en un sistema de ineficacia funcional, sustituyendo el criterio del acto fraudulento por el de acto perjudicial para la masa activa, en relación a un negocio válido y eficaz.
El perjuicio, que salvo los supuestos presuntivos que se establecen en el art. 71.2 LC (iuris et de iure) y art. 71.3 LC (iuris tantum), debe quedar adecuadamente probado, es un concepto jurídico indeterminado. Esta Sala, en numerosas resoluciones judiciales (SSTS, la más reciente la STS núm. 58/2015, de 23 de febrero , y, entre otras, la núm. 428/2014, de 24 de julio ; núm. 100/2014, de 30 de abril ; y la núm. 487/2013, de 10 de julio ), ha configurado el perjuicio como un 'sacrificio patrimonial injustificado'. En este supuesto puede suponer no solo una minoración del activo del concurso sino también una alteración injustificada de la 'par conditio creditorum', al situar al acreedor en una posición más ventajosa que al resto de los acreedores que conforman la masa pasiva del concurso.
Como dice también la SAP La Rioja de 24 de noviembre de 2014 'En cuanto al perjuicio causado se hace referencia a STS 30 abril 2014 , con arreglo a la cual '... el perjuicio consiste en el sacrificio patrimonial injustificado de la entidad que posteriormente es declarado en concurso, señalando que para decidir si ha existido un sacrificio injustificado el patrimonio del garante ha de examinarse únicamente se ha existido algún tipo de atribución o beneficio patrimonial de la misma que justifique razonablemente la prestación de la garantía, agregándose que no ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa, como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía, pudiendo ser un beneficio patrimonial indirecto...'.
La SAP de Pontevedra de 27 de noviembre de 2015 se refiere y trata también el concepto de perjuicio. Sobre lo que halla de entenderse por 'perjuicio', la doctrina y la jurisprudencia han evolucionado igualmente desde una posición más estricta, conforme a la cual el perjuicio se equiparaba o exigía una disminución injustificada de la masa activa sin una correlativa disminución de la masa pasiva, a un concepto más amplio de 'perjuicio', entendido como 'sacrificio patrimonial injustificado' no ya para la masa activa, sino para la comunidad de acreedores (cfr. SSTS 12 de abril y 8 de noviembre de 2012 )
En esta línea, la STS de 26 de octubre de 2012 , con cita de la STS de 27 de octubre de 2010 , declara que el perjuicio para la masa activa del concurso 'puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ) y además, debe carecer de justificación. La falta de justificación subyace en los casos en que el artículo 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el artículo 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica la masa activa'.
Más recientemente y en relación con la presunción de perjuicio patrimonial de los pagos realizados por la concursada, la STS de 13 de julio de 2013 recuerda la doctrina ya apuntada en la STS de 26 de octubre de 2012 y en la que se afirmaba que 'como regla general los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad, pues carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible. En principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago, la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, la naturaleza del crédito, la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la 'par condicio creditorum' [igual condición de los acreedores]'.
En la misma línea se enmarcan las SSTS núms. 100/2014, de 30 de abril , 363/2014, de 9 de julio , 428/2014, de 24 de julio , 631/2014, de 1 de noviembre , 58/2015, de 23 de febrero , 105/2015, de 10 de marzo , y 124/2015, de 17 de marzo , que insiste en que es al acreedor a quien corresponde la carga de la prueba de que no ha habido un sacrificio patrimonial injustificado y, por tanto, que no puede predicarse del contrato o de los actos impugnados, perjuicio para la masa, apuntando que ' (...) no todos los actos de disposición patrimonial suponen un perjuicio para la masa activa, cuando se da una contraprestación de valor patrimonial equivalente. Es necesario examinar y analizar las circunstancias en que se concierta la operación, las ventajas que pudo suponerle al concursado para desarrollar su actividad, económica o profesional... '.
En suma, para valorar si un pago realizado dentro del período de riesgo de dos años entraña o no un perjuicio o sacrificio patrimonial injustificado habrá que dilucidar si, en el caso concreto, la operación obedece a la prestación de un servicio real, la conveniencia o necesidad del mismo, su consideración en el marco de la actividad profesional o empresarial de la entidad concursada, su adecuación económica en relación con la relevancia de la prestación, la proximidad o lejanía temporal con la situación de insolvencia. Todo ello sin perder de vista el régimen de presunciones previsto en el art. 71.3 LC .
Por lo que se refiere al último de ellos, consta en las actuaciones como su pago fue realizado no por la Sociedad concursada sino por la Mercantil GRUPO PANTERSA.
Para que exista perjuicio es necesario, que el efecto negativo del acto objeto de rescisión recaiga sobre la masa pasiva del concurso. En el caso de Autos el pago de la cantidad al demandado se produjo por una Mercantil distinta de la Concursada, perteneciente al mismo grupo de empresas, lo que determina la desestimación de la acción de reintegración formulada por la Administración Concursal, dado que, la intervención de una tercera persona ('GRUPO PANTERSA, S.A.'), en el pago de la deuda que la Concursada mantenía con la Sociedad codemandada, determina que no concurra el elemento objetivo del perjuicio, pues excluye la existencia de un sacrificio patrimonial injustificado, ya sea directo, porque su patrimonio sufriera una merma considerable, ya fuera indirecto, porque se perjudicara la condición de otros acreedores reconocidos en el Concurso de Acreedores estando la deudora en una situación de evidente insolvencia.
En relación al resto de pagos, la demandada alegaba que se trataba de unos abonos efectuados dentro de la actividad empresarial de la Sociedad concursada, realizados en condiciones normales de mercado.
La SAP de Barcelona, de 2 de junio de 2015 , en relación con la aplicación del nº 5 del artículo 71 LC y cita de la STS de 26 de octubre de 2012 , establece lo siguiente: 'El art. 71.5 LC , ya desde su originaria redacción, expresamente excluye de la rescisión concursal todos aquellos actos que constituyen o forman parte de la actividad profesional o empresarial del deudor, y prejuzga que esta consideración de ordinarios excluye el perjuicio. Con ello, la ley pretende evitar la ineficacia de actos anteriores a la declaración de concurso, que se habrían realizado ya se fuera a declarar el concurso posterior o no, y que por lo tanto no podían evitarse a riesgo de paralizar la actividad profesional o empresarial del deudor. El precepto exige la concurrencia de una doble condición: deben tratarse de actos ordinarios ligados a la actividad empresarial del deudor concursado y, además, deben haber sido realizados en condiciones normales'.
Asimismo, la STS de 17/2/2015 , con cita de otras sentencias anteriores, concluye cuándo es de aplicación tal precepto.
'Como señala la STS 69/2012, de 26 de octubre , el precepto exige la concurrencia de una doble condición: 'deben tratarse de actos ordinarios ligados a la actividad empresarial del deudor concursado y, además, deben haber sido realizados en condiciones normales'.
Las STS núm. 487/2013, de 10 de julio , que siguió la STS núm. 740/212 de 12 de diciembre, ya señalaba que el origen de este precepto está en la jurisprudencia recaída en el art. 878.II del Código de Comercio que a partir de un determinado momento excluyó del riguroso régimen de retroacción de la quiebra los actos o negocio que constituían una operación propia del tráfico de la quebrada, por tratarse de operaciones ordinarias, que en sí mismas no encierran perjuicio. Como advierte la STS citada núm. 487/2012 : 'para ser considerados como tales actos ordinarios no basta que no se trate de actos o negocio extravagantes o insólitos. Es preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional.
'La determinación de lo que pueda considerarse como tales actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente casuística. Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate.
'Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales'.
Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado y aunque si bien es cierto que se trata de una unos pagos de unas obligaciones líquidas vencibles y exigibles, los mismos no se pueden encuadrar dentro de la actividad empresarial normal de la Mercantil Concursada, teniendo en cuenta cuales su objeto social. Estos pagos únicamente tenían por objeto hacer desaparecer la solicitud de Concurso Necesario, logrando el desistimiento de la solicitante del mismo, por lo que procede declarar su rescisión.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando parcialmente como estimo la Demanda Incidental formulada por la Administración Concursal de la Mercantil 'CONSTRUCCIONES ARRANZ ACINAS, S.A.', debo declarar y declaro la rescisión e ineficacia absoluta del pago efectuado con fecha 24 de febrero de 2.014, mediante cheque bancario por la Concursada a la codemandada, por importe de 82.000 Euros, surgiendo para los receptores del dinero pagado la obligación de restituirlo, con los intereses, sin que pierdan su derecho de crédito, que por ser anterior a la apertura del concurso, tienen la consideración de concursal y deberán ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente la rescisión e ineficacia absoluta del pago efectuado con fecha 24 de marzo de 2.014, mediante trasferencia bancaria por la Concursada a la codemandada, por importe de 2.000 Euros, surgiendo para los receptores del dinero pagado la obligación de restituirlo, con los intereses, sin que pierdan su derecho de crédito, que por ser anterior a la apertura del concurso, tienen la consideración de concursal y deberán ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente, la rescisión e ineficacia absoluta del pago efectuado con fecha 10 de junio de 2.014, mediante trasferencia bancaria por la Concursada a la codemandada por importe de 3.000 Euros surgiendo para los receptores del dinero pagado la obligación de restituirlo, con los intereses, sin que pierdan su derecho de crédito, que por ser anterior a la apertura del concurso, tienen la consideración de concursal y deberán ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente, sin que pierdan su derecho de crédito, que por ser anterior a la apertura del concurso, tienen la consideración de concursal y deberán ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente, debiendo condenar y condeno a las Mercantiles 'CONSTRUCCIONES ARRANZ ACINAS, S.A.' y a 'ASCENSORES ZENER GRUPO ARMONIZA, S.L.U.', a estar y pasar por las anteriores declaraciones, debiendo absolver y absuelvo a las demandadas del resto de pretensiones contenidas en el Incidente Concursal, en cuanto a las costas causadas no ha lugar a imponerlas a ninguna de las partes litigantes.
Líbrese testimonio de esta Sentencia que se unirá a los presentes autos quedando el original en el libro de Sentencias de este Juzgado.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación, en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente a la notificación de la presente Resolución.
Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
E/