Sentencia CIVIL Nº 74/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 426/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00074/2018
Rollo nº 426/17
Autos nº 923/16
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Álvaro Latorre López.
Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
SENTENCIA nº 74/2018
En Palma de Mallorca, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de
familia sobre guarda, custodia y alimentos, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de
DIRECCION000 , estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte
demandante -apelada Dª Marí Trini , representada por la procuradora Dª María Josefa Roig Domínguez y
bajo la dirección letrada de Dª Vicenta Orquín Roig, siendo parte demandada- apelante D. Luis Alberto ,
representado por el procurador D. Hugo Valparis Sánchez y defendido por el letrado D. Antonio Peña García,
actuando como parte el Ministerio Fiscal ; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución
judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 en fecha 28 de junio de 2017 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 923/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá: 'Que estimando la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Dª Josefa Roig Domínguez en nombre y representación de Dª Marí Trini frente a D. Luis Alberto debo declarar y declaro las siguientes medidas de carácter paternofilial respecto del hijo menor de las partes: 1°- Se otorga la guardia y custodia del menor y el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el mismo a la madre.

2°- El padre abonará mensualmente en concepto de pensión de alimentos en beneficio del hijo la suma de 250 euros mensuales. La pensión de se abonará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios se abonarán al 50%.

3°- No procede establecer régimen de vistas a favor del padre.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Don Luis Alberto , y en él, tras alegar una pretendida indefensión fundada en que el Juzgado autorizó el interrogatorio del demandado por video-conferencia, no permitiendo, sin embargo, que el letrado de la defensa (que se encontraba junto al demandado en el Decanato de los juzgados de Alicante) pudiera repreguntar, examinar la prueba y efectuar alegaciones a la misma; alegación ésta sobre la que, no obstante, no realizó finalmente petición alguna, pasó a cuestionar la sentencia por los motivos siguientes: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA ADMITIDA.

En primer lugar, y respecto a la prueba documental aportada ex novo, en el acto de la vista, esta parte entiende que deviene extemporánea, a la vista de que la misma se corresponde a fechas anteriores a la presentación a la demanda, Sentencia n° 573/2016 de TS, Sala la, de lo Civil, 29 de Septiembre de 2016 .

La factura citada, además, no reviste la forma debida, lo que hace a esta parte dudar, de igual manera, de la misma, si bien emitida a un particular, en esta caso Dª Marí Trini , el facultativo practica retención de IRPF como si de una sociedad se tratase y sin embargo en el resto de las que adjunta, también extemporáneas, lo que se aporta es tan solo un recibo.

Debemos mantener el mismo argumento expuesto en el presente apartado respecto a la totalidad de los documentos aportados en el acto del juicio y de su pretensión.

Creemos de vital importancia y nada al respecto dice la sentencia ahora apelada, que el demandado remitió burofax en fecha 8 de febrero de 2008 (documento n° 4 de la prueba documental aportada con la demanda por la parte actora) en el que ruega se proceda a documentar judicialmente un convenio regulador en el que se establezcan los derechos y obligaciones de las partes respecto del menor, poniendo en evidencia, absolutamente palmaria, que en caso alguno se ha desentendido de sus deberes como progenitor y manifestando al mismo tiempo su deseo de poder ver a su hijo y al menos, dadas tas circunstancias, poder mantener comunicación telefónica o por video conferencia, sin que con ello pretenda tan solo limitarse a ver a su hijo por esa vía, que es lo que entiende la juzgadora, sino que por el contrario, (y dadas las circunstancias del menor por su trastorno del espectro autista de índice de gravedad 1, del que el demandado ha tenido conocimiento al leer la demanda, no antes) el planteamiento del Sr. Luis Alberto ha sido que las visitas se realicen de forma progresiva, empezando por tener contacto por vía telefónica o video conferencia, para en función de cómo resultara poder ampliar esas visitas, lo que esta parte considera indispensable y en caso alguno perjudicial para el menor, el cual debe cuanto menos poder decidir él mismo si quiere hablar con su padre o su hermana (hija de su padre y a la cual conoce y reconoce el menor) aunque sea por teléfono, comunicación esta que ya hacían anteriormente, hasta que la demandante lo impidió. Al mismo tiempo rechazar el argumento esgrimido de contrario y del todo intolerable como es que 'no conoce a su padre y no desea tener contacto con él' Resulta incomprensible que si bien no se acredita el perjuicio que supone para el menor que el padre ostente la titularidad de la patria potestad, no se le permita su ejercicio, máxime cuando fue expresamente reconocido por la juzgadora en el fundamento jurídico de la sentencia, cuando pone de manifiesto lo siguiente: 'A su vez hay que decir que la actora no ha concretado el perjuicio que supone para el menor que el padre ostente la titularidad de la patria potestad sobre el mismo' Respecto al trastorno del menor, se dice que la gravedad es leve, según el diagnóstico de la Conselleria de servicios sociales y cooperación dirección general de dependencia, última hoja en la Resolución dice: NO necesita del concurso de una tercera persona y NO tiene movilidad reducida, (Documento n° 20 aportado con la demanda).

En el Documento n° 21 (aportado con la demanda), consistente en informe de la psicóloga Dª Isidora , no se expresa en las recomendaciones terapéuticas que sea perjudicial para el menor la relación con su padre.

En el suplico de la demanda, respecto al régimen de visitas, en base a los Documentos n° 20 y 21, solicita la parte actora que 'en el caso de iniciarse una relación la misma tendría que realizarse bajo la supervisión y asesoramiento de los especialista que tratan al menor desde su nacimiento hasta la actualidad'.

Lo que pone en evidencia que la demandante da por hecho la posibilidad de que el padre se relacione con el menor.

Como ya hemos dicho, mi representado tampoco tenía conocimiento del trastorno que padece su hijo hasta la notificación de la demanda, lo que así se puso de manifiesto en el interrogatorio, no habiendo consultado la madre al padre si estaba o no de acuerdo con los tratamientos efectuados al menor o medidas a adoptar al respecto, a lo que tiene derecho y que merece todo el reproche hacia la madre y pone en evidencia la incomunicación a que se ha visto el padre respecto de su hijo prácticamente desde que nació, y sin embargo se hace responsable al padre de dejación de deberes paterno filiales, cuando era obligación de la madre ponerlo en cocimiento del padre, del cual lleva su apellido el menor.

Versando el proceso únicamente respecto de los bienes del padre, y sus obligaciones, pero en caso alguno de sus derechos y lo que es más determinante de los derechos del menor del cual se toman decisiones tales como privarle de hablar con su padre o hermana cuando a la edad de 13 años podría perfectamente pronunciarse él y dar sus motivos al respecto.

Solicitando expresamente se revoque la sentencia en cuanto al derecho que asiste al padre del menor en cuanto al ejercicio de la patria potestad que le corresponde, y que se fije un régimen de visitas adecuado con la finalidad de fomentar la comunicación y la convivencia entre ambos y la familia paterna, estimando que la supervisión por especialistas, si fuera necesario, no es un impedimento para que se elimine el régimen de visitas.

RESPECTO A LA PENSIÓN DE ALIMENTOS: Se dice expresamente que en la sentencia que 'por lo que se refiere a las cargas alegadas por el demandado hay que decir que el mismo no ha acreditado que pague hipoteca, ni pensión de alimentos por otra hija' Esta parte aportó en su escrito de contestación las declaraciones de la renta de los últimos 5 años, lo que confirma la propia sentencia en el fundamento jurídico cuarto, cuando expresa que de la declaración de la renta aportada por el demandado de deducen los 13.000 euros de ingreso anual.

Las declaraciones de la renta aportadas ponen de manifiesto tanto el pago de la pensión de alimentos a su hija Visitacion . Por citar (aunque todas lo contemplan) la renta presentada en mayo de 2016, casilla 471, importe 1.800 euros (importe de las anualidades por alimentos a favor de hijos satisfechas por decisión judicial) O las casillas 625 y 626 en las que se pone en evidencia tanto el n° de identificación del préstamo hipotecario, como el porcentaje del mismo destinado efectivamente a adquisición de vivienda, y que es del 100%.

Quedando por tanto acreditado, que si que justificó el demandado con su contestación, tanto que paga hipoteca, como pensión de alimentos por otra hija.

En cuanto a los ingresos percibidos por el demandado, dan igualmente cuenta las declaraciones de la renta, que las mismas expresan, y que son de poco más de 13.000 euros anuales.

Respecto a las propiedades del demandado expresa la juzgadora: 'Al margen de dichos locales' (de cuyo alquiler obtiene los ingresos citados) 'El demandado ha declarado que tiene vivienda propia, y la nuda propiedad de una cuota parte de un edificio familiar. No obstante de la documental aportada por la parte actora ha quedado acreditado que el demandado es propietario de otros inmuebles que en total son los siguientes: pleno dominio de una finca rústica en Jijona y pleno dominio de otra finca en Jijona' Lo que en caso alguno se corresponde con la realidad, siendo lo correcto: Se expresa en la sentencia, fundamento jurídico

CUARTO: 'no obstante de la documental aportada por la parte actora ha quedado acreditado que el demandado es propietario de otros inmuebles que en total son los siguientes: pleno dominio de una vivienda en Alicante y pleno dominio de 2/7 partes de una finca rústica en Jijona, y pleno dominio de otra finca rústica en Jijona' Sin embargo lo que no se dice es que esa finca rústica de la que tiene 2/7 partes y la otra finca de la que tiene pleno dominio es precisamente la casa donde vive, que está hipotecada. En cuanto a que posee una vivienda de pleno dominio en Alicante, es absolutamente incierto que ello sea así, esta parte no puede menos que negar semejante afirmación, no existiendo prueba alguna que acredite tal hecho.

Respecto a las 2/7 partes de una finca de un área y diez centiáreas están en la misma escritura de la finca en la que está la vivienda, y si bien aparece como una pieza aparte, el valor que figura en la citada escritura respecto a dicha finca es de 1.050,61€. La citada finca se compone de dos bancales y una balsa que es rural y para construir se necesitarían como mínimo 10.000 metros, de ahí el precio tan bajo.). En virtud del art. 460.1 en relación con el 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a este escrito se acompaña fotocopia de la escritura al objeto de acreditar lo antedicho y a la vista de la interpretación errónea que se ha realizado de las propiedades que realmente posee el demandado.

Debiendo dejar constancia que es una sola finca (aportamos en base al Art. 460.1 de la LEC , recibo de IBI del total de la tierra rústica), con un valor catastral total de 5.202,44 €. Residencia habitual, por la que paga mensualmente 336,16 €. En concepto de hipoteca.

El edificio familiar dónde el demandado tiene una tercera parte indivisa de la nuda propiedad, según reza el Documento n° 9, tiene una superficie construida de 89 metros cuadrados y consta de planta baja y piso con patio. Siendo Usufructuarios los padres del demandado.

En cuanto a los ingresos anuales de 13.000 € provienen de un local propiedad del demandado y un local del que tiene una tercera parte indivisa de la nuda propiedad y cuya usufructuaria es su madre y le cede la renta para poder hacer frente a la hipoteca y gastos de su hija, ya que laboralmente se encuentra en paro desde hace varios años. Como acredita su informe de vida laboral.

En ningún momento el padre se ha desentendido de su hijo, ni ha puesto excusa alguna para evitar estar con su hijo, si bien y como consecuencia de la nefasta relación con la madre del menor y las dificultades que tuvo para poder estar y comunicarse con él, prefirió esperar, aún cuando ha quedado patente, por un lado el deseo y la intención del padre de poder ejercer todos sus derechos y obligaciones respecto de su hijo (documento n° 4 de la prueba documental aportada con la demanda por la parte actora) y por otro la intención de la demandante de privarle de todos sus derechos, cuando viene a manifestar que su hijo ni lo conoce ni lo quiere conocer.

En consecuencia, la parte apelante terminó suplicando que se dicte resolución por la que, con estimación del recurso de apelación, se revoque la recurrida en todos sus extremos y se dicte otra por la que estimen las pretensiones de la apelante, conforme a los pedimentos contenidos en el cuerpo de su recurso.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.



CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, dando por reproducidos sus propios fundamentos; y, en cuanto a la indefensión pretendida por el demandado, sostiene el Fiscal que: 'Alega el recurrente indefensión, ante la imposibilidad de defensa, pese a haber solicitado expresamente la videoconferencia, motivo que debe desestimarse, ya que si se observa el OTROSÍ de la contestación a la demanda se ve claramente que la videoconferencia se solicita para 'la declaración del demandado desde los juzgados de Alicante, ya que le es muy complicado desplazarse a DIRECCION000 , pues supone un coste económico importante, debiendo pernoctar allí, y dado que no tiene trabajo, tal gasto no se lo puede permitir'; la videoconferencia no se solicita para ejercer la defensa desde Alicante, sino sólo para la declaración del demandado, siendo que el abogado debía haber comparecido en estrados. De hecho el interrogatorio del demandado sí se realizó por videoconferencia, tal y como se había solicitado, y sus manifestaciones fueron valoradas a la hora de adoptar la decisión.'.

Por todo lo anteriormente expuesto, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida, por ser conforme a Derecho.

ÚLTIMO .- Si bien la representación procesal de la parte apelante manifestó que acompañaba una serie de documentos, sin embargo no solicitó formalmente la unión de los mismos a los autos, lo que fue expuesto en la diligencia de fecha 29.9.2017, la cual ganó firmeza. Siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Marí Trini , accionaba contra D. Luis Alberto en orden al establecimiento de medidas paterno-filiales al amparo del art. 748.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) respecto del hijo común, Landelino , nacido el NUM000 .04, concretadas en que se prive al padre de la patria potestad por incumplimiento de sus deberes como tal; que se atribuya la guarda y custodia del hijo a la madre; que no se establezca régimen de visitas a favor del padre y que se fije una pensión de alimentos acorde con la capacidad económica del demandado.

El demandado se opuso afirmando que la actora le impide la comunicación telefónica, y que él no paga pensión de alimentos debido a una imposibilidad económica; oponiéndose a la privación de la patria potestad e interesando un régimen de visitas y comunicaciones con su hijo, adecuado a las circunstancias ya que el menor vive en DIRECCION000 y el padre en Alicante, y proponiendo que se fije la pensión de alimentos en la suma de 150 euros al mes, al ser ésta la cantidad que ya paga por otra hija, Visitacion , nacida de diferente relación.

La sentencia de instancia, tras recordar que, ex artículo 170 del Código Civil (CC ), el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial, y ello sin perjuicio de que los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación; expuso lo siguiente: 'Por ello el T.S. tiene dicho que el artículo 170 del Código Civil vincula la privación total o parcial de la patria potestad al incumplimiento culpable de los deberes que integran el contenido de dicha función tuitiva, esto es, no basta la constatación objetiva del inadecuado ejercicio de la patria potestad, sino que habrá de examinarse las circunstancias en que se produce para establecer el grado de reproche que merece el padre o madre incumplidor, con el añadido que dicha privación no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, antes bien es una posibilidad que solo debe materializarse cuando se prevea que la medida redundará en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 , entre otras).

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 citada por la STS de 10 de noviembre de 2005 , el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma. Y, en este sentido, sigue diciendo la mentada resolución que ya sea 'desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo'.

Trasladando la anterior doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa es cierto, pues así lo ha reconocido el demandado, que no contribuye al mantenimiento de su hijo, y que tampoco tiene relación con el mismo. No obstante también ha quedado de manifiesto la pésima relación entre las partes y que el demandado no reside en DIRECCION000 sino en Alicante, y que desde la ruptura de la pareja el hijo de las partes ha quedado en DIRECCION000 al cuidado exclusivo de la madre, quién ha asumido por entero la responsabilidad sobre el menor. Sentado lo anterior es obvio que el padre se ha despreocupado del hijo, y que la distancia no es excusa admisible, máxime cuando esta es más que relativa, ni tampoco la falta de relación con la madre. Sin embargo no podemos apreciar desde un punto de vista jurídico un incumplimiento de sus obligaciones, toda vez que, pese al tiempo transcurrido desde la ruptura de las partes, ninguna de las dos ha instado la fijación de ninguna medida de carácter paternofilial. Por tanto no cabe, en puridad, reprochar al demandado un incumplimiento, máxime cuando, como hemos dicho, la actora ha asumido por entero el cuidado del menor desde la separación. A su vez hay que decir que la actora no ha concretado el perjuicio que supone para el menor que el padre ostente la titularidad de la patria potestad sobre el mismo. Por todo ello se optará, por mantener ese tenue vínculo de titularidad formal del derecho/deber paterno filial, en el entendimiento de que, con ello no se perjudicará ni entorpecerá la vida e intereses generales de madre e hijo; de que, en caso de duda, debe preferir el juzgador la decisión más conservadora o menos desfavorable a la titularidad y ejercicio de derechos y de que para solventar los problemas que pudieran surgir en el ejercicio de la patria potestad existen otras vías menos drásticas y desfavorables como es la atribución a su favor del ejercicio exclusivo de la patria potestad de conformidad con el art. 156 del Cc ., cuyos dos últimos párrafos prevén lo siguiente 'en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'.

En el caso de autos nos encontramos en un supuesto asimilable a ausencia del padre, o bien sencillamente en el supuesto descrito en el último párrafo del citado artículo, que los padres viven separados, lo que autoriza plenamente a optar por esta solución.' Seguidamente, y respecto del régimen de visitas, la sentencia sostuvo que el padre no tiene relación alguna con su hijo desde que este tenía un año, es decir, que el menor no le conoce; a lo que suma el hecho de que el menor padece un trastorno del espectro autista según el informe de la psiquiatra infantil Isidora (doc. 21 de la demanda); por lo que la sentencia concluye que: '...en tales circunstancias la irrupción de la figura paterna podría alterar el frágil equilibrio del menor, máxime cuando el padre no ha manifestado un verdadero interés en relacionarse con su hijo, ya que ha manifestado que no tiene disponibilidad para viajar a DIRECCION000 y ha propuesto en su lugar videoconferencias, medio que a nuestro juicio es del todo inadecuado cuando padre e hijo no se conocen.'.

En consecuencia la sentencia estimó la petición de la actora en el sentido de que no habría lugar a establecer régimen de visitas alguno a favor del padre, al considerar que estas ocasionarían más perjuicios que beneficios al menor.

Finalmente, en cuanto a la pensión de alimentos, la resolución de instancia refirió que '...el demandado ha manifestado textualmente que solo puede decir que percibe lo que declara, es decir, 13.000 euros al año de rentas arrendaticias, según acredita efectivamente la copia de su declaración de IRPF que aporta con la contestación. Dicha renta proviene, según ha declarado el demandado en la vista, de un local que tiene en propiedad en S. Antonio y de otro que pertenece a su madre, pero que esta le cede para pagar una hipoteca. Al margen de dichos locales el demandado ha declarado que tiene vivienda propia, y la nuda propiedad de una cuota parte de un edificio familiar. No obstante de la documental aportada por la parte actora ha quedado acreditado que el demandado es propietario de otros inmuebles, que en total son los siguientes: pleno dominio de una vivienda en Alicante, 2/7 partes del pleno dominio de una finca rústica en Jijona y pleno dominio de otra finca en Jijona.

Por lo que se refiere a las cargas económicas alegadas por el demandado hay que decir que el mismo no ha acreditado que pague hipoteca ni pensión de alimentos por otra hija.

Todo ello unido a que el hijo de las partes tiene necesidades especiales derivadas de la discapacidad que presenta y que tiene reconocida en un 33%, según la resolución del Govern Balear aportada con la demanda, consideramos adecuado imponer al demandado el pago de 250 euros al mes, suma que coincide en esencia con la solicitada por el Ministerio Fiscal, mas el 50% de los gastos extraordinarios. ' En consecuencia, la sentencia que es hoy objeto de recurso de apelación estimó la demanda declarando las siguientes medidas de carácter paternofilial: 1. Se otorga la guardia y custodia del menor y el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el mismo a la madre.

2. El padre abonará mensualmente en concepto de pensión de alimentos en beneficio del hijo la suma de 250 euros mensuales. La pensión de se abonará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios se abonarán al 50%.

3. No procede establecer régimen de vistas a favor del padre.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Antes de entrar propiamente a resolver los motivos del recurso de apelación, cabe referir que si bien la representación procesal de la parte apelante apunta la existencia de una pretendida indefensión porque por parte del Juzgado se autorizó el interrogatorio del demandado por video-conferencia, no dejando, no obstante, que el letrado de la defensa (que se encontraba junto al demandado en el Decanato de los juzgados de Alicante) pudiera repreguntar, examinar la prueba y efectuar alegaciones a la misma (lo cual le fue denegado pues no se hallaba en el Juzgado a quo , donde se celebraba el juicio); sin embargo, y como se anticipó en los Antecedentes, aprecia la Sala que dicha parte no solicita petición alguna relacionada con dicha alegación, por lo que nada hay que resolver sobre la misma. Remitiéndose la Sala, en todo caso, a lo afirmado al respecto por el Ministerio Fiscal y reproducido en el Antecedente tercero de esta sentencia.

Ya con relación al fondo, la parte apelante cuestiona la valoración de la prueba en lo que respecta al pronunciamiento de privación al padre de la patria potestad. Observando la Sala que, ciertamente, la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita la sentencia de instancia en apoyo de su pronunciamiento (transcrita en al Fundamento jurídico precedente) establece que, si bien el artículo 170 del Código Civil vincula la privación total o parcial de la patria potestad al incumplimiento culpable de los deberes que integran el contenido de dicha función tuitiva, sin embargo, no basta la constatación objetiva del inadecuado ejercicio de la patria potestad, sino que habrán de examinarse las circunstancias en que se produce para establecer el grado de reproche que merece el padre o madre incumplidor; con el añadido que dicha privación no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, antes bien es una posibilidad que solo debe materializarse cuando se prevea que la medida redundará en beneficio del menor ( sentencia de 31 de diciembre de 1996 , entre otras).

Sucediendo que, en este caso, la prueba practicada evidencia que si bien el padre mantiene una relación de distanciamiento con el hijo desde hace años, sin embargo, la propia madre admite que, en un primer momento y durante un año, abonó la pensión que acordaron de doscientos cuarenta (240.- €) euros mensuales y, si bien afirma que luego dejó de pagar cantidad alguna, lo cierto es que tal circunstancia la atribuye el padre, no solo a sus dificultades económicas, sino al hecho de que la madre ha venido impidiendo toda comunicación con el hijo, lo cual ya venía dificultado por el hecho de residir éste en DIRECCION000 y aquél en Alicante.

Cuestión ésta que la prueba obrante en autos no ha despejado, impidiendo considerar que el distanciamiento entre el padre y el hijo sea únicamente reprochable de aquel en orden a llegar a privar al citado progenitor de la patria potestad sobre su hijo.

De modo que, en dicho marco fáctico incierto, la privación de la patria potestad al padre con atribución en exclusiva a la madre se presenta como una sanción desacorde, como se ha dicho, con la propia jurisprudencia que cita la sentencia de instancia y que ha sido transcrita en el Fundamento jurídico primero de esta resolución.

Reiterando la Sala que, como se señala la citada jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 citada por la de 10 de noviembre de 2005), el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva que debe ser aplicada desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor. Postulados no incompatibles con el caso de autos, en el que no se acredita en modo alguno que la privación de la patria potestad vaya a favorecer los intereses del menor, puesto que ni se prueba -ni se justifica siquiera argumentalmente por la actora- la posibilidad de que el padre vaya a desfavorecer los intereses del menor si sigue en el ejercicio de sus derechos y deberes paterno-filiales. De hecho, según establece la propia sentencia de instancia en sus fundamentos jurídicos: 'A su vez hay que decir que la actora no ha concretado el perjuicio que supone para el menor que el padre ostente la titularidad de la patria potestad sobre el mismo'.

Por otro lado, y respecto del trastorno que padece el menor, tampoco se prueba en autos que tal pronunciamiento sancionador pudiera propiciar algún favor al hijo común, lo que debiera haber sido acreditado por quien propugna tan relevante privación de un derecho - art. 217.2 LEC -, puesto que no cabe deducir que un distanciamiento que, precisamente, se está denunciando en autos y que no puede ser considerado favorable al menor, se vaya a corregir con tal medida, sino más bien al contrario.

En dicho sentido, y enlazando con la petición de establecimiento de un régimen de visitas, cabe referir que, como solicita la parte apelante (y, de hecho, no descartó la propia parte actora en el suplico de su escrito de demanda, donde apuntó la posibilidad del establecimiento de un régimen de visitas supervisadas), no es de recibo que si no se acredita solventemente el pretendido perjuicio que supondría para el menor que el padre ostente su natural titularidad de la patria potestad y de un régimen de visitas concreto, no se le permita su ejercicio, máxime cuando fue expresamente reconocido por la juzgadora en la sentencia cuando afirma que: '... no podemos apreciar desde un punto de vista jurídico un incumplimiento de sus obligaciones, toda vez que, pese al tiempo transcurrido desde la ruptura de las partes, ninguna de las dos ha instado la fijación de ninguna medida de carácter paternofilial.'; y que: 'A su vez hay que decir que la actora no ha concretado el perjuicio que supone para el menor que el padre ostente la titularidad de la patria potestad sobre el mismo.'.

En consecuencia, no hay prueba en autos que determine la necesidad de imponer una patria potestad exclusiva de la madre, con privación de la misma al padre; ni tampoco, como se verá, existe prueba que aconseje privar al hijo del derecho de visitas del padre, y viceversa.

Así, y en cuanto a la petición de establecimiento de un régimen de visitas -del cual también ha sido privado el padre en la sentencia-, cabe referir que, si bien la privación ha sido fundada en un pretendido riesgo de que un restablecimiento de las visitas pueda perjudicar la salud del menor, lo cierto es que, como afirma la parte apelante sobre la base de la prueba obrante en autos, entre ella el diagnóstico de la Conselleria de servicios sociales, sin que de la posición de la apelada se derive lo contrario, el trastorno de Asperger que sufre del menor no presenta una gravedad tal que desaconseje toda relación con el padre. Derivándose, asimismo, del documento consistente en el informe de la psicóloga Dª Isidora , la ausencia de recomendaciones terapéuticas en orden a entender que vaya ser perjudicial para el menor la relación con su padre.

De todo lo cual cabe concluir que, ni se prueba un eventual perjuicio de dicha relación, lo que debió acreditar la parte que niega la conveniencia de ésta ( art. 217.2 LEC ), ni tampoco se deriva de los autos que el natural régimen de visitas no vaya a suponer, en este caso y como es generalmente considerado con carácter notorio, un beneficio para el menor nacido de su natural relación con su padre y con la familia de éste. No en vano y como se ha anticipado, en el propio escrito de demanda, en concreto en el suplico, la demandante solicitaba subsidiariamente que, respecto del régimen de visitas, se procediera al inicio de una relación bajo supervisión.

En definitiva, la Sala echa en falta una motivación en que fundar la ausencia total de establecimiento de un régimen de visitas para con el padre; cuando es sabido, por haber sido así reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que el régimen de visitas legalmente concedido a favor del progenitor no custodio y regulado en el artículo 94 del Código Civil y sus concordantes, es un derecho y un deber del progenitor, a la par que un derecho de los hijos a comunicarse con él, y se ordena a conseguir que el progenitor privado de la guarda y custodia pueda cumplir con los derechos y los deberes que le incumben, haciéndolo de la manera más eficaz para que no se rompa, por falta de contacto y de convivencia continuada, la relación afectiva y moral con sus hijos, la cual deberá contribuir necesariamente a una adecuada formación, tanto psíquica como moral de estos.

En otras palabras, el derecho de visitas no es una facultad exclusiva del progenitor, sino que es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral. Por ello, salvo prueba inequívoca de la inconveniencia de tal relación, no se puede privar al menor de la relación y de ver a su padre, puesto que estaríamos causándole a la larga más perjuicio que beneficio. Por consiguiente, teniendo en cuenta las diferentes circunstancias concurrentes en cada caso, entre las que hay que tener presente, desde luego, las relativas a la situación personal del progenitor no custodio, el adecuado cumplimiento del principio del interés del menor -'favor filii' -, que informa todo procedimiento relativo a la responsabilidad parental, determina la necesidad de buscar la fórmula para propiciar un continuismo del contacto del progenitor no custodio con su hijo, lo que justifica la acomodación de las visitas a tales circunstancias.

En dicho sentido, sucede que en el caso de autos no sólo se aprecia que, dado el tiempo transcurrido, es conveniente que el régimen sea moderado y progresivo, sino que, además, la situación personal del menor, la ausencia del padre (residente en Alicante) y las escasas posibilidades económicas de éste, determina que el citado régimen sea inicialmente de un día al mes, de una hora de duración y dentro del Punto de Encuentro de DIRECCION000 , con la supervisión del personal técnico del mismo, sin perjuicio de que, en función de la evolución de dicho régimen, pueda la Juez a quo incrementarlo progresivamente y añadir, en su caso, un régimen de pernoctas estancias vacacionales con el padre. Todo ello sin perjuicio de que, asimismo, una vez reanudada la relación con la referida supervisión, pueda establecerse, a favor del padre, el derecho a comunicarse con su hijo semanalmente vía videoconferencia, lo cual, igualmente, podrá articularse por el Juzgado en atención a la referida evolución.



TERCERO .- Con relación a los alimentos, la parte apelante alega que aportó en su escrito de contestación a la demanda las declaraciones de la renta de los últimos 5 años, lo que confirma la propia sentencia en el Fundamento jurídico cuarto cuando expresa que, de la declaración de la renta aportada por el demandado, de deducen los 13.000 euros de ingreso anual. No obstante, añade la apelante que, asimismo, en las declaraciones de la renta aportadas se pone de manifiesto tanto el pago de la pensión de alimentos a su hija Visitacion por importe de 150.-€ mensuales, como el pago del préstamo hipotecario (señalado en la suma mensual de 336,16 €).

Aspectos estos que, por otro lado, se observa en la oposición al recurso que no son cuestionados de adverso. Por lo que debe considerarse que, ciertamente, sobre la base de los propios ingresos tenidos en consideración en la sentencia de instancia, la suma impuesta está en alguna medida sobredimensionada si tenemos presente que el régimen de visitas conllevara a su vez gastos de desplazamiento. Y, por otro lado y como denuncia la parte apelante, ni en la sentencia ni en los argumentos de oposición se apunta la situación económica de la actora, que también debió haber sido tenida en consideración al efecto de fijar la pensión de alimentos. Así y todo, la dependencia in natura del hijo con la madre determina, en la consideración de la Sala, que la pensión de alimentos no pueda ser inferior a 200.-€ mensuales, por lo que se debe estimar solo parcialmente el recurso en este punto.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia tampoco merecen pronunciamiento concreto, tal y como se consideró en la propia resolución apelada ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Luis Alberto , representado por el procurador D. Hugo Valparis Sánchez, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 en fecha 28 de junio de 2017 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 923/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA PARCIALMENTE, ACORDANDO EN SU LUGAR: 1) ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Dª Josefa Roig Domínguez en nombre y representación de Dª Marí Trini frente a D. Luis Alberto , con establecimiento de las medidas de carácter paterno-filial siguientes: 2) Se otorga la guardia y custodia del hijo menor, Landelino , nacido en fecha NUM001 de 2004, a la madre, Dª Marí Trini , siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores, Dª Marí Trini y D. Luis Alberto .

3) El padre abonará mensualmente, en concepto de pensión de alimentos en beneficio del hijo, la suma de doscientos euros (200.-€), lo que llevará a cabo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre; pensión que se actualizará anualmente, a primero de enero de cada año, conforme al Índice de precios al consumo (IPC) que establezca el Instituto nacional de estadística o la entidad que le pudiera suceder en tal cometido. Los gastos extraordinarios se abonarán al 50%.

4) Se establece un régimen de vistas a favor del padre consistente en que un día al mes, de una hora de duración y dentro del Punto de Encuentro de DIRECCION000 , con la supervisión del personal técnico del mismo. En defecto de acuerdo entre las partes, el citado día será el sábado correspondiente al tercer fin de semana de cada mes, durante una hora y en el modo que se establezca por el propio Punto de Encuentro en función de las circunstancias concurrentes. Todo ello sin perjuicio de que, en función de la evolución de dicho régimen, pueda la Juez a quo incrementarlo progresivamente y añadir, en su caso, un régimen de pernoctas y estancias vacacionales con el padre; y sin perjuicio de que, asimismo, una vez reanudada la relación, pueda establecerse, a favor del padre, el derecho a comunicarse con su hijo semanalmente vía videoconferencia o por medio de alguna tecnología similar, lo cual, asimismo, podrá articularse por el Juzgado de primera instancia en atención a la referida evolución. Recordando a ambas partes la obligación que tienen de coadyuvar para el buen fin del cumplimiento de la referida medida.

5) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.