Sentencia CIVIL Nº 74/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 987/2015 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148034156
Recurso de apelación 987/2015 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 153/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA
Parte recurrida: Juan Pablo , Pura
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra
Abogado/a: MONTSERRAT SERRANO BARTOLOMÉ
SENTENCIA Nº 74/2018
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Don Antonio J. Martínez Cendán
Don Antonio Gomez Canal (Ponente)
En Barcelona, a 14 de Febrero de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 153/14 sobre reclamación de
cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 32 de los de Barcelona por demanda de
DO N Juan Pablo y DOÑA Pura , representados por el Procurador sr. Moratal y asistidos por la Letrada
sra. Serrano, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador sr. López y asistida por la
Abogada sra. Rius, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la interpelada contra
la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 20 de julio de 2.015 y pronuncia la presente resolución
en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 153/14 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 20 de julio de 2.015 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por los Srs. Juan Pablo Y Pura contra CATALUNYA BANC, S.A., debo declarar y declaro que la demandada ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales de diligencia, lealtad e información, condenándola a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados, en la cantidad 15.343,40 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial y los de la mora procesal desde esta resolución hasta su completo pago, con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la interpelada interpuso recurso de apelación al que se opusieron los actores en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 7 de febrero de 2.018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gomez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR CATALUNYA BANC, S.A.

La Sentencia de 20 de julio de 2.015 estima la demanda formulada por DON Juan Pablo y DOÑA Pura e impone a CATALUNYA BANC, S.A., en su calidad de sucesora universal de Caixa d'Estalvis de Catalunya, el pago de: 1º.- la indemnización de los perjuicios irrogados como consecuencia del incumplimiento de la obligación de información (arts. 1.101 y ss. CCivil) en relación a las tres órdenes de compra de un total de 23 participaciones preferentes de la Serie A, valor nominal 1.000€ cada una de ellas, emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited y suscritas los días 31 de diciembre de 2.003, 15 de octubre de 2.004 y 2 de enero de 2.006 y que cifra en 15.343,4€ (23.000€ invertidos - 7.656,6€ resultantes tras el canje ordenado por el FROB y ulterior venta al FGD); b.- los intereses moratorios y procesales ( arts. 1.100 y 1.108 CCivil y 576.1 LECivil ) y c.- las costas causadas durante la primera instancia ( art. 394.1 LECivil ).

La interpelada, tras realizar una exposición intrascendente sobre la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes como título-valor y su plena validez, se alza frente a dicha Sentencia por medio del presente recurso que reconducimos a dos motivos de apelación.

Primer motivo: infracción por aplicación indebida del art. 1.101 del Código Civil común a toda España al considerar que CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA incumplió la relación contractual existente con DON Juan Pablo y DOÑA Pura y que ello les provocó un perjuicio patrimonial de 15.343,4€ cuyo resarcimiento impone.

El estudio del motivo se divide, por razones sistemáticas, en tres submotivos, lo que nos servirá para constatar si concurrían en el presente caso los tres elementos constitutivos de la acción indemnizatoria estimada por la Sentencia recurrida y discutidos por CATALUNYA BANC, S.A. ( SsTS de 19/2/98 , 24/5/99 , 3/7/01 , 5/10/02 , 10/07/03 , 9/3/05 , 19/7/07 , 15/6/10 y 5/6/13 ): 1º.- Inexistencia de incumplimiento por parte de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA al haber informado convenientemente a sus clientes sobre los riesgos asociados al producto atendida la naturaleza de la relación negocial existente entre ellos. El submotivo se desestima.

Para llegar a esta conclusión es ineludible referirse a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el presente caso: A.- desde un punto de vista objetivo la adquisición de participaciones preferentes, por sus características expuestas por la STS nº 603/16 de 6/10 (FJ 3º.1), ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a) Ley del Mercado de Valores vigente al formular la demanda), sometida al riesgo de pérdida del capital invertido según Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero y 6 de octubre de 2.016 y sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2h) LMV y SsTS 244/2013de 18 de abril , 458/2014de 8 de septiembre , 489/2015de 16 de septiembre , 677 y 734 de 2.016 de 16 de noviembre y de 20 de diciembre y 62/2017, de 2 de febrero ).

B.- si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la paradigmática Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014 , la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de contratos. Por un lado quien ofertó un determinado producto financiero que hemos calificado de complejo, en nuestro caso CAIXA CATALUNYA según vino a admitir su ex empleado sr. Justiniano (5m.:20s.), y que además no resultaba ajeno a la propia entidad ejecutora de las órdenes de adquisición : la emisora de los títulos, CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LIMITED , estaba participada al 100% por Caixa d'Estalvis de Catalunya a cuya financiación se destinaron los fondos obtenidos. Aunque esta situación ni determina la nulidad negocial ( arts. 70 quáter LMV y 44 RD 217/2008y STS de 20/4/2017), ni es en sí misma reprochable evidencia el interés que la entidad financiera tenía en la colocación del producto entre su clientela lo que nos permitirá confirmar el modo en que se le ofrecía: destacando sus bondades sobre los posibles inconvenientes.

Por otro lado los sres. Juan Pablo - Pura a quienes hoy, con arreglo a la normativa MiFID ( Directiva 2004/39/CE conocida por esas siglas, Markets in Financial Instruments Directive incorporada a nuestro Derecho por Ley 47/07, de 19 de diciembre, art. 78 bis LMV), calificaríamos como clientes minoristas -de ahí que pudieran acogerse a la oferta de adquisición del FGD- y por tanto dignos de una especial protección atendido que no consta: a) que tuvieran formación académica sobre productos financieros complejos y que su actividad profesional hubiera estado relacionada con ellos y b) que antes se hubieran relacionado con este tipo de títulos u otros productos con riesgo de pérdida del capital pues los sres. Justiniano y Roque , de Caixa d'Estalvis de Catalunya, los calificaron como clientes ahorradores de perfil conservador (3m.:16s. y 22m.:50s.

respectivamente).

Atendidas las circunstancias expuestas -complejidad objetiva del producto contratado, notoria desigualdad de los contratantes y ofrecimiento por CAIXA CATALUNYA- resulta contrario a Derecho que la apelante pretenda atribuirse un papel de simple mandataria ( art. 1.719.I CCivil), comisionista ( art. 244 CCom .) o automática ejecutora de las órdenes de compra de los títulos litigiosos provenientes de una pretendidamente espontánea voluntad de los sres. Pura - Juan Pablo ( art. 63.1.a y b LMV hoy RDLeg. 4/2015 de 23 de octubre). Por el principio de la buena fe, entendida en sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y SsTS de 18/4/2013y 12/1/2015), y el alcance que la jurisprudencia concede al término asesoramiento ( arts. 4.4 Directiva 2004/39/CE y 52 Directiva 2006/73, STJUE de 30/5/13 , caso Genil 48, S.L.

citada por la STS de 13/7/2015 ) -sin necesidad de existencia de contrato ad hoc ni percepción de emolumentos específicos ( SsTS 102/16 de 25 / 2 y 411/16 de 17/6 citadas por la de 20/4/17 )-, parece más razonable concluir que si CAIXA CATALUNYA ofreció de manera expresa y personal a los sres. Pura - Juan Pablo unos títulos -con los que se había dotado de financiación-, y que por la confianza que tenían en ella aceptaron su recomendación ordenando la adquisición en el mercado correspondiente, dicha entidad financiera tenía la obligación de informar conforme a la normativa imperativa del mercado de valores, también antes de la MiFID ( art. 79 LMV y RD 629/1993 de 3/5 ), de manera previa y rigurosa a sus clientes de las características del complejo producto cuya adquisición proponía, singularmente de la posibilidad de perder todo o parte del capital invertido en función de la marcha económica de la emisora/garante.

Por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LECivil incumbía a la apelante demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial de manera tal que sus clientes alcanzaron un pleno conocimiento del riesgo que suponía para ellos emitir las órdenes de adquisición de los títulos litigiosos ( SAP de Zaragoza, Sec. 5ª de 24/5/12 ). Dicho esto constatamos que aunque la interpelada impugna la conclusión alcanzada por la Sentencia que recurre, según la cual no habría conseguido levantar esa carga probatoria, en contra del art. 458.2 LECivil no combate la valoración pormenorizada de los medios de prueba obrantes en la causa y que la Sala considera perfectamente razonable bastando resaltar: 1.- en relación a las pruebas personales que: a) la interpelada ni tan siquiera propuso el interrogatorio de los actores para ilustrar al tribunal sobre el nivel de entendimiento que tuvieron, antes de la suscripción, de los riesgos que entrañaba el producto y b) la testifical practicada tampoco refuerza la tesis de la recurrente, al contrario, los ex empleados de su causante encargados de las respectivas comercializaciones que depusieron en el juicio reconocieron que la información que transmitían a la clientela en general, y es de suponer que a los sres. Pura - Juan Pablo en particular, era la de plena seguridad del producto por la confianza en la fortaleza de la entidad que los garantizaba, lo que llevaba a eludir cualquier advertencia sobre el posible riesgo de pérdida de la inversión que iba ínsito en el producto (sr. Justiniano 4m.:35s. y 5m.:01s. y sra. Mariola 15m.:05s. y 15m.:56s.).

2.- si pasamos a las pruebas reales debemos señalar: a) ante todo, que la remisión anual de la información fiscal a los sres. Juan Pablo - Pura (documento 3 de la contestación) no colma el deber que examinamos, a cumplimentar siempre antes de la inversión; a lo sumo podría servir para revelar, tardíamente, la auténtica naturaleza del producto adquirido a los efectos de iniciar el cómputo del plazo de caducidad para la impugnación del contrato adquisitivo; b) la parte a quien interesaba la demostración de haber cumplimentado dicha obligación informativa no aportó a la causa el resumen del folleto de la emisión suscrito por los actores en prueba de su recepción con tiempo suficiente para su estudio: el documento 2 de la contestación no está firmado y el sr. Justiniano manifestó que se entregaba al mismo tiempo que se firmaba la orden de compra (8m.:55s.), por tanto sin posibilidad de examen previo; en este punto es importante señalar que el registro del folleto en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no suple la obligación informativa de la entidad bancaria para con sus clientes, de carácter activo ( STS de 18/4/13 y 12/1/15 ), pues es difícil presumir que los sres. Juan Pablo - Pura : i) hubieran accedido a su lectura, tras haber recibido la recomendación del producto por la entidad de su confianza, ii) hubieran podido comprenderlo a la perfección atendido su perfil minorista y iii) hubieran sido conscientes del riesgo que entrañaba el producto de eventual pérdida de la inversión al enfatizar el respaldo que a toda la operación daba Caixa d'Estalvis de Catalunya y c) las órdenes de compra suscritas no solo omiten toda referencia a la posibilidad de pérdida de la inversión, sino que en la última de ellas, la de 2/1/06, se califica al prducto como 'conservador' , para clientes que quieren asumir pocos riesgos, nada que ver con la realidad tal como los hechos han demostrado con posterioridad.

Así las cosas concluimos que la causante de CATALUNYA BANC, S.A., en el proceso de comercialización de los títulos litigiosos incumplió el deber de información legalmente exigible frente a sus clientes sobre el riesgo que entrañaba el producto de pérdida del capital y ese déficit informativo sobre la posibilidad de pérdida del capital no consta que fuera subsanado durante la vida de la inversión (sr.

Roque 24m.:37s.), lo que constituye fuente de imputación de responsabilidad civil por los perjuicios irrogados conforme a lo dispuesto en los arts. 1.101 y 1.103 del Código Civil y Sentencias del Tribunal Supremo de 18/4/2013, 30/12/2014, 10 y 13 de julio de 2.015 citadas por la de 30 de septiembre de 2.016 según la cual: 'hemos afirmado que el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos. En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.' 2º.- Error al cuantificar el perjuicio sufrido por DON Juan Pablo y DOÑA Pura sin tener en cuenta el rendimiento obtenido durante el tiempo de tenencia de los títulos litigiosos reflejado en el documento 1 de la contestación, no controvertido por aquéllos. El submotivo se estima.

Aunque esta Sala en resoluciones anteriores había seguido la tesis mantenida en la Sentencia de primera instancia, así como en las Sentencias dictadas por las Secciones 16ª de 17/6/15 y 17ª de 1/9/15 de esta Audiencia Provincial y de la de Girona, Sección 1ª de 9 de noviembre de 2.015 por considerar que a la acción indemnizatoria le resulta inaplicable el efecto restitutorio previsto en los arts. 1.124, 1.290 y 1.303 CCivil para los supuestos de resolución, rescisión e invalidez contractual y con el fin de evitar la falta de indemnización del lucro cesante padecido por el inversor perjudicado por una mala praxis bancaria ( art. 1.106 CCivil), a partir de ahora nos vemos obligados a modificar nuestro criterio por razones de seguridad jurídica ( art. 9.3 C .E. y 1.6 CCivil): el Tribunal Supremo, en Sentencia 613/2017de 16 de noviembre , consolidando la doctrina contenida en la anterior nº 754/14 de 30 de diciembre y sin realizar ninguna matización, impone para el cálculo del perjuicio sufrido por el inversor en casos similares detraer el beneficio obtenido durante el período de tenencia de los títulos.

3º.- Falta de relación causal entre el incumplimiento contractual y el perjuicio padecido por DON Juan Pablo y DOÑA Pura . El submotivo se desestima.

A este resultado llegamos tras constatar que los sres. Juan Pablo - Pura a) tenían un perfil ahorrador, con su dinero invertido en productos que no pudieran implicar su pérdida (sres. Justiniano y Roque 3m.:16s.

y 22m.:50s. respectivamente); b) que si accedieron a la adquisición de los títulos litigiosos, de innegable rentabilidad, lo fue por la recomendación que Caixa d'Estalvis de Catalunya les hizo omitiéndoles, o cuanto menos minimizando, toda advertencia sobre ese punto esencial; c) la omisión informativa sobre la marcha económica de la entidad se mantuvo en los años posteriores, a pesar de la importancia que tenía para la toma de decisiones por parte de los inversores; d) con el cierre del mercado secundario el riesgo en su día silenciado por la recurrente llegó a producirse: los sres. Pura - Juan Pablo ya no podían disponer del capital en su día invertido en los títulos litigiosos y no solo eso, sino que por la marcha económica de la entidad financiera se han visto abocados a la pérdida de una parte importante del mismo.

En consecuencia nos parece claro que entre el incumplimiento negocial atribuido a Caixa d'Estalvis de Catalunya, la adquisición de los títulos por los sres. Pura - Juan Pablo y la ulterior pérdida de parte de la inversión por éstos existe un nexo evidente: atendido el perfil de los recurridos nunca hubieran accedido a suscribir participaciones preferentes, con la consiguiente pérdida de parte del capital invertido, de no haber sido ofertadas como un producto completamente seguro por Caixa Catalunya.

En este punto es importante destacar que no se exige responsabilidad a CATALUNYA BANC, S.A. por la crisis en que se vio envuelta su causante, y consiguiente caída de los títulos emitidos por su filial (art. 1.105 CCivil y SsAP de Barcelona, Sec. 16ª de 26/3/2015y Sec. 17ª de 20/10/2015), ni por la acción de gestión de híbridos financieros ordenada por el FROB, supuesto al que se refiere el art. 49.2 Ley 9/12, de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito. La negligencia que se imputa a dicha entidad es la falta de información a los clientes al tiempo de adquisición de los títulos de que en el supuesto de producirse esos eventos las participaciones preferentes iban a perder su valor.

A partir de aquí la intervención pública sobre Caixa Catalunya no ha hecho más que tratar de minimizar el daño ya provocado a sus clientes minoristas por la actuación previa para situarlo en la suma reclamada sin que el hecho de que los sres. Pura - Juan Pablo hubieran cobrado los rendimientos durante la vigencia de la inversión o accedido -de forma resignada y como mal menor para conseguir cierta liquidez según les informó el sr. Roque de Caixa Catalunya (26m.:22s.)- a la venta al FGD de las acciones obtenidas tras el canje de sus títulos fallidos ordenado por el FROB pueda equipararse a una renuncia a ejercitar la presente acción indemnizatoria por no constar en forma expresa; es más, CATALUNYA BANC, S.A. expresamente dejó a salvo esta posibilidad para sus clientes en la información en su día facilitada (documento 2A de la demanda al folio 37 vuelto y testifical sr. Roque 23m.:26s.).

Si recapitulamos lo visto en este primer motivo concluimos que a la indemnización concedida a los inversores por la Sentencia de primer grado deberá descontarse el rendimiento bruto obtenido por aquéllos durante la tenencia de los títulos conforme al documento 1 de la contestación a la demanda lo que implicará la estimación parcial del recurso, la revocación también parcial de la Sentencia y el acogimiento parcial de la demanda rectora del proceso con rebaja de la condena a 11.283,9€ (23.000€ invertidos - 7.656,6€ obtenidos del FGD - 4.059,5€ percibidos en concepto de rendimiento) con la consiguiente aplicación del art. 394.2 LECivil en materia de costas por inexistencia de temeridad al litigar, lo que vacía de contenido el segundo y último motivo del recurso mediante el que se postulaba la apreciación de la excepción al principio del vencimiento por concurrencia de serias dudas de derecho prevista en el art. 394.1 LECivil .

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La estimación del recurso, aunque sea en forma parcial, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia no se impongan a ninguna de las partes ( art. 398.2 LECivil ).

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación, conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , el depósito constituido será restituido a CATALUNYA BANC, S.A.

Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2.015 en los autos de juicio ordinario 153/14 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 32 de los de Barcelona y en consecuencia: 1º.- REVOCAMOS en parte dicha resolución y en su lugar con estimación parcial de la demanda rectora del proceso y sin imposición de costas a ninguno de los litigantes por su tramitación durante la primera instancia jurisdiccional CONDENAMOS a CATALUNYA BANC, S.A. a que pague a los actores ONCE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS DE EURO (11.283,9€) más sus intereses legales generados desde el 11 de febrero de 2.014 hasta el día 20 de julio de 2.015, momento a partir del cual y hasta el pago completo el tipo se incrementa en dos puntos porcentuales.

2º.- Las costas generadas por el seguimiento del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes.

3º.- El depósito constituido para recurrir será restituido en su integridad a CATALUNYA BANC, S.A.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con justificación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.