Sentencia CIVIL Nº 74/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 387/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00074/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24010 41 1 2017 0000171
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000387 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LA BAÑEZA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000078 /2017
Recurrente: BANCO CEISS SA
Procurador: MERCEDES PEREZ FERNANDEZ
Abogado:
Recurrido: Pascual
Procurador: MIGUEL ANGEL DIEZ CANO
Abogado:
SENTENCIA Nº. 74/18
ILMOS /A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
D. PABLO ARRAIZA JIMENEZ.- Magistrado .
En León, a dos de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de
Procedimiento Ordinario nº 78/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Bañeza, a los
que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 387/2017, en los que aparece como parte
apelante la entidad BANCO CEISS SA, representada por la Procuradora D. Mercedes Pérez Fernández; y
como parte apelada, D. Pascual , representado por el Procurador D. Miguel Angel Díez Cano y asistido
por el Abogado D. Pablo Javier Martínez García, sobre nulidad de contrato de suscripción de obligaciones
subordinadas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 22/06/17 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Sr. Diez Cano, en nombre y representación de DON Pascual contra la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, S.A.U. (Banco Ceiss o Caja España) representada por la Procuradora Sra. Pérez Fernández, declaro la nulidad del contrato de la orden de canje de 21 de enero de 2010 de 60 títulos por importe de 60.000 €, y condeno a la demandada a la devolución del capital invertido, más los intereses devengados desde la fecha de contratación, debiéndose deducir de este importe las cantidades percibidas por la parte actora en concepto de intereses abonados por la demandada y por el canje realizado, más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses desde su percepción. Ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la celebración de vista el pasado día 28/02/18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Pascual se formuló demanda de juicio ordinario contra 'Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria', entidad sucesora de 'Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad', solicitando, de un modo principal, se declarara la nulidad relativa o anulabilidad por vicio del consentimiento de la Orden de Canje de fecha 21.01.10 de 60 título de la sexta emisión de Obligaciones Subordinadas emitidas en enero de 2006 por 60 títulos de la octava emisión de obligaciones subordinadas de la entidad, emisión dirigida exclusivamente a inversores de la sexta emisión, así como la anulabilidad de todas las operaciones posteriores que tuvieron que ver con el producto, incluidas la ulterior conversión de las obligaciones subordinadas en Bonos Convertibles Contingentemente en acciones de nueva emisión de Banco CEISS y el posterior canje de dichos bonos por Bonos Necesarios y Contingentemente Convertibles de UNICAJA BANCO S.A.U., condenando a la demandada al pago de los intereses legales del dinero invertido desde la fecha de las respectivas inversiones, previo descuento de los intereses que el actor haya recibido, con declaración de que los títulos sean reintegrados a la entidad demandada.

Subsidiariamente, se pidió se declarara la resolución del contrato (Orden de Canje de 21.01.10) por incumplimiento de obligaciones esenciales de la demandada, con indemnización al actor, en concepto de daños y perjuicios, en 60.000 euros, más el interés legal desde las fechas de las respectivas inversiones y previo descuento de los intereses percibidos por el actor, declarando, igualmente la recuperación de la titularidad de los títulos por parte de la demandada.

A las pretensiones del actor se opuso la entidad demandada, que alegó: (i) En primer lugar, falta de legitimación activa o falta de acción del actor porque ya no es titular de las obligaciones subordinadas, puesto que aceptó voluntariamente la oferta de canje de UNICAJA BANCO mediante la suscripción de la correspondiente orden de valores y acta notarial de 5 de diciembre de 2013, y porque renunció al ejercicio de acciones. (ii) En segundo lugar, haberse producido la confirmación expresa y válida del contrato por la suscripción del canje propuesto por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (en adelante, 'FROB'), así como al aceptar la oferta de UNICAJA BANCO de forma voluntaria. (iii) En tercer lugar, la renuncia de la parte demandante de manera consciente, expresa y voluntaria en instrumento público a ejercitar acciones judiciales y extrajudiciales contra BANCO CEISS mediante acta de 5 de diciembre de 2013. (iv) En cuarto lugar, por el cumplimiento por parte de BANCO CEISS de sus obligaciones de información tanto en la contratación inicial como, en particular, en el posterior canje, de forma que los actores tuvieron pleno conocimiento del funcionamiento de las obligaciones subordinadas y los riesgos inherentes, sin que en ningún momento se le indicara que el mismo tuviera el capital garantizado. Y (v) Y finalmente, la inexistencia y, consecuente, falta de acreditación de los eventuales daños y perjuicios reclamados.

La Sentencia dictada en primera instancia, partiendo de que la prueba practicada no había servido para acreditar que la información facilitada hubiera sido la necesaria para la adquisición de conocimientos suficientes sobre las características y riesgos del producto inicialmente contratado, así como de los recibidos tras el canje, concluyó la existencia de un error invalidante del consentimiento, como consecuencia del cual acordó anular el contrato de 21 de enero de 2010 y condenar a la demandada a devolver al actor la cantidad de 60.000 euros más el interés legal de la misma desde la suscripción del producto, a cambio de la entrega por el actore de los títulos adquiridos con todos los rendimientos generados a su favor.

Contr a esta resolución se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada que contradice los argumentos expuestos en la recurrida, reproduciendo lo alegado en su contestación a la demanda.

La parte actora interesó la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Hechos acreditados.- En atención a las alegaciones de ambas partes y al resultado de la prueba testifical practicada en la segunda instancia y documental aportada, se puede considerar admitido y/o acreditado: a)Que el actor D. Pascual era cliente desde hacía muchos años de Caja España, sucursal 0084- Mercado, de La Bañeza (León), lo que generó una relación de confianza entre el mismo y los empleados de la entidad.

b)Que en fecha 1 de agosto de 2008, número de orden NUM000 , adquirió Obligaciones C. España 0-6-ENE, 30 títulos, por importe de 30.000 euros (documento nº 4 de la demanda).

c)Que en la misma fecha, diez minutos más tarde, le fue realizado Test de Conveniencia para la Contratación de servicios y Productos Financieros, en relación con la compra de 30 OBL.C.ESPAÑA 06-ENE, figurando en el mismo la realización de inversiones similares en los tres último años y su familiarización con el producto (documento nº 4 de la contestación).

d)Que en fecha 19 de enero de 2010, número de orden NUM001 , adquirió otros 30 títulos de obligaciones subordinadas de la misma emisión (6 ENE), con un valor nominal 1.000 euros cada una, es decir, por un precio de 30.000 euros. (documento nº 2 de la demanda, folio 22 del procedimiento) e)Que en fecha 21 de enero de 2010 suscribió la orden de canje (nº NUM002 ) de valores de los 60 títulos que había reunido de obligaciones subordinadas de la sexta emisión (06-ENE) por otros tantos títulos de la octava emisión (10-FEB). (documento nº 3 de la demanda) f)Que las 60 obligaciones subordinadas, en ejecución de las medidas de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada incluidas en la Resolución de la Comisión Rectora del FROB, de fecha 16 de mayo de 2013, acordadas para BANCO CEISS, se convirtieron en bonos convertibles contingentemente en acciones de nueva emisión del propio Banco. El Sr. Pascual pasó a SER titular de 54.000 Bonos con un valor de 54.000 euros.

g)Que en fecha 26 de noviembre de 2013, UNICAJA BANCO emitió una oferta de Canje de los Bonos de BANCO CEISS, por Bonos Necesarios y contingentemente Convertibles de UNICAJA BANCO.

h)Que en fecha 5 de diciembre de 2013 el Sr. Pascual suscribió la orden de valores por la cual aceptaba y se llevaba a cabo el canje de Bonos de BANCO CEIS por Bonos de UNICAJA.

i)Que antes de suscribir dicha orden, BANCO CEIS, en base a la información de que disponía, evaluó la conveniencia de suscribir dicho canje, concluyendo que 'al no haber realizado inversiones en instrumentos financieros de carácter complejo equivalente a los Bonos Unicaja Banco en los últimos tres años, la evaluación realizada impide considerar la operación de referencia como conveniente' (documento nº 17 de la contestación a la demanda, folio 459 del procedimiento).

j) Que la suscripción de dicha orden de valores por la cual se aceptaba y se llevaba a cabo el canje conllevaba como condición esencial la renuncia incondicional e irrevocable por parte del titular a cualquiera reclamaciones o acciones de cualquier tipo, judiciales o extrajudiciales, presentes o futuras, que pudieran de cualquier modo corresponderle contra el Banco, procediendo, posteriormente, para su efectividad el Sr.

Pascual al otorgamiento de un Acta de Manifestaciones autorizada, en fecha 5 de diciembre de 2013, por el Notario de La Bañeza Sr. Amadeo (documentos nº 18 de la contestación).



TERCERO.- De la Legitimación Activa. De la renuncia al ejercicio de acciones judiciales y extrajudiciales. Del canje propuesto por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y la posible confirmación del contrato.

Se alega por la recurrente que no se puede sostener que el actor-apelado tuvieran legitimación activa, dado que: (i) no es titular de las obligaciones subordinadas adquiridas en 2010 y (ii) tampoco es titular de los Bonos de BANCO CEISS de mayo de 2013, que en fecha 5 de diciembre de 2013 transmitió voluntariamente por canje a favor de UNICAJA BANCO, que es un tercero ajeno a este procedimiento, a lo hay que sumarle que renunció de manera expresa, libre y voluntaria al ejercicio de acciones judiciales para poder beneficiarse del mecanismo de revisión, lo que determina, igualmente, dicha falta de legitimación.

El motivo ha de ser desestimado, pues, como este mismo Tribunal tiene declarado en Sentencias de 17 de marzo de 2016 y 15 de mayo y 21 de junio de 2017 , 'a los efectos del artículo 10 LEC , los actores al haber suscrito la deuda subordinada de la entidad [..] en las fechas indicadas con anterioridad, podrán ejercitar las acciones correspondientes, en concreto la anulación por vicios en el consentimiento, y esto con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que eran titulares como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos - deuda subordinada-, la legitimación deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por las mismas en las ordenes de adquisición de esos títulos originarios, como consecuencia de la falta de información que se imputa a la parte con la que contrataron (en la actualidad la demandada). No es, por lo tanto, la titularidad actual de esos valores adquiridos lo que se invoca, ni lo es, de igual modo, la 'causa de pedir' de la acción ejercitada en la demanda, ni lo que constituye o confiere la legitimación en sentido estricto a las demandantes, sino la alegada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria con la que se suscribieron se encontraba obligada a proporcionarles'. (En este mismo sentido se pronuncian las SSAP de Madrid, sección 20, de 30 de diciembre de 2016 ; sección 12, de 26 de mayo y 22 de septiembre de 2016 ; y la SAP de Santa Cruz de Tenerife, sección 4, de 9 de junio de 2016 , entre otras) En cuanto a la alegada renuncia voluntaria al ejercicio de las acciones correspondientes por la nulidad del contrato firmado en el año 2008 de adquisición de obligaciones subordinadas, efectuada por el actor en el Acta de Manifestaciones autorizada, con fecha 5 de diciembre de 2013, por el notario de La Bañeza D.

Amadeo , hay que señalar que en Sentencia de fecha 27 de junio de 2016 dictada, en pleno jurisdiccional, por esta Audiencia Provincial se declara que: 'La valoración del documento de renuncia de acciones y su trascendencia para la resolución de la cuestión litigiosa necesariamente obliga a examinar la Jurisprudencia del TS en la materia. Concretamente la reciente Sentencia del TS, Civil sección 1 de 12 de febrero de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:405 , Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO ) se pronuncia en un supuesto que presenta ciertas similitudes con el que ahora nos ocupa, pues se produce en el ámbito de la contratación bancaria. Sienta doctrina jurisprudencial respecto de la Renuncia de derechos, actos propios y confirmación del contrato en un caso que planteaba, como cuestión de fondo, la interpretación y alcance de un documento de renuncia de acciones otorgado por una cliente en el curso de las desavenencias surgidas con la entidad bancaria a propósito de la ejecución de un contrato de permuta financiera (swap de tipo de interés). Particularmente respecto de su incidencia en la acción de nulidad contractual ejercitada por la cliente y demandante, de la aplicación de la doctrina de los actos propios y, en su caso, de la posible confirmación del contrato tras la citada renuncia otorgada por la actora. Puede resumirse la doctrina del TS en los siguientes términos: 'la valoración de la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia.....' . Cita la STS de 28 de enero de 1995 , en donde se destaca que: '[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos' . Concluye: 'En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos. Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido.....En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un 'seguro' para proteger de las posibles subidas del Euribor'. La Sentencia analizada descarta también la aplicación de la doctrina de los actos propios, entendiendo que el documento de renuncia de derechos no constituye un acto inequívoco y definitivo que impida a la demandante reclamar lo que considera justo desde el mismo momento en que advirtió la distinta naturaleza y alcance del producto adquirido, pues el incumplimiento por la entidad bancaria de los especiales deberes de información que le incumben, deslegitima su recurso a la doctrina de los actos propios que, precisamente, se encuadra en el principio de buena fe. Y rechaza la confirmación del contrato pues: 'el documento de renuncia suscrito por la demandante, a instancia de la entidad bancaria, tampoco le saca del error acerca de la complejidad del producto y la concreción de los riesgos adversos que pudieran derivarse. Lo que en términos del citado artículo 1311 del Código Civil supone que subsiste la causa de nulidad y que ésta no ha cesado'.

9.- En este caso, la doctrina que resulta de la Sentencia antes comentada permite considerar que la renuncia de acciones no fue clara y concluyente. El acta de manifestaciones no reúne tales requisitos aunque fuera firmada ante notario que puede ser garantía del control de incorporación pero no del control de transparencia y comprensión por el cliente bancario del alcance de la contratación realizada. Se trata de un documento redactado por la entidad bancaria que se somete a la firma del cliente que se encuentra presionado por la decisión de minimizar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las obligaciones subordinadas. El análisis de las circunstancias en las que se produce la renuncia y su valoración conjunta con la relación negocial inicial y por tanto, con la adquisición de las obligaciones subordinadas cuyo canje voluntario estaba aceptando, permite considerar que no se produce una renuncia clara de acciones. Una simple lectura del acta de manifestaciones pone de relieve que la demandante no pudo darse cuenta del riesgo que asumía con el canje y valorar la complejidad del producto. Debe añadirse que existe una remisión al folleto informativo que hace muy difícil de comprender el alcance del pacto que se está firmando y en consecuencia, condiciona la renuncia. Los términos de dicha renuncia resultan inconcretos y no aclarados. Difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada, cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de los pactos posteriores, incluido el canje voluntario y la renuncia de acciones. [..] 10.- En el mismo sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , en un supuesto de 'Seguro de vida 'unit linked' en el que se ejercitaba acción de anulación por error vicio en el consentimiento, declara que la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. Resulta del criterio del TS que la renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción y añade: 'No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.

En este mismo sentido se pronuncia la SAP de Madrid, sección 18, de 21 de noviembre de 2016 , al señalar que: '[..] es de ver, como precisamente el canje obligatorio acordado mediante Resolución de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en modo alguno podría estimarse que se instituyera, en referencia al caso de autos, en un negocio jurídico individualizado respecto de la compra de obligaciones subordinadas . Siendo un acto, al que se vio compelida la parte actora ante la realidad de pérdida total de la inversión realizada. Por ello, y tal y como muy acertadamente establece la Sentencia de instancia, la renuncia de futuro de sus posibles derechos, que suscribió en Acta de Manifestaciones la actora, no puede reunir los requisitos precisos para merecer la consideración de renuncia válida. Dado, que en ningún caso podría predicarse de la misma el que sea de carácter personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.

Ademá s y contra lo también alegado por la recurrente, tampoco puede entenderse que concurriera acto de confirmación alguno. La sanación del vicio del consentimiento exige que quien la padece, una vez conocida la causa de nulidad y habiendo la misma cesado, ejecute un acto propio que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( art. 1311 CC ) y pudiendo ser expresa o tácita (en esta última vía conforme a la STS de 21 de julio de 1997 'cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado'), en el presente caso no ocurre por cuanto, ni existe una declaración expresa de sanación o confirmación, pues la aceptación del canje que se ofertó al aquí apelado en modo alguno pudo comportar la voluntad de convalidar el negocio viciado ni tampoco a renunciar a la acción de anulación ni, por lo anteriormente expuesto, cabe dar valor a la renuncia a los derechos, que se suscribió en Acta de Manifestaciones. Por todo ello, no puede sostenerse que haya tenido lugar la sanación, confirmación o convalidación del contrato anulable por error en el consentimiento.

Es por todo ello que el motivo debe ser desestimado.



CUARTO. - Deber de información.

Se alega también como motivo de recurso el cumplimiento escrupuloso por parte del Banco Ceiss de su obligación de información.

En relación a la normativa aplicable en el sector bancario en el momento de la contratación y en relación con el deber de información, la misma se encuentra en la Ley del Mercado de Valores, reformada por Ley 47/2007, de 19 de Diciembre, que incorpora al ordenamiento español el contenido de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros y conocida por sus siglas en inglés, MIFID, (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma tiene como objetivo principal mejorar la protección de los inversores, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reitera el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis nº 3, 4 y 7 ).

Por lo tanto, sobre la empresa de servicios de inversión que comercialice este tipo de valores, pesan determinadas obligaciones, entre las cuales hemos de señalar las siguientes: a) en general, mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes; a) obtener toda la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, sobre su situación financiera y los objetivos de inversión, a fin de poder recomendarle aquellos servicios que más le convengan; b) abstenerse de recomendar servicios e inversión al cliente minorista cuando este no facilite la información necesaria; c) solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimiento y experiencia respecto del concreto producto o servicio que se pretende suscribir; d) en base a la información obtenida, advertir al cliente, en su caso, de que el instrumento financiero no es adecuado para él (art. 79 bis LMV).

Por su parte el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en concreto y en lo que aquí interesa, en el primero de los mencionados preceptos se establece que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

Convi ene mencionar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV), en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito', para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Esta normativa sectorial, como veremos más adelante, ostenta una gran importancia a la hora de determinar si el cliente ha recibido de la entidad que presta los servicios de inversión -en la fase precontractual-, una información suficiente, comprensible y clara sobre los instrumentos financieros contratados y los posibles riesgos inherentes a la operación.

Asimi smo, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir a los actores, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

La prueba de la suficiencia de la información facilitada se encuentra en el ámbito de disponibilidad y facilidad probatoria del Banco, de conformidad con el artículo 217.7 de la LEC .

En este caso esa información, completa, clara y comprensible, que los actores debían haber recibido para poder dar su pleno consentimiento a la contratación de dichas obligaciones subordinadas, desde luego no consta que se haya producido, de modo que no pudieron conocer con precisión la naturaleza y características del objeto sobre el que iba a recaer su consentimiento.

En el acto de la vista del recurso, y al haber sido admitida en la segunda instancia, por su indebida denegación en la primera, declararon como testigos Dña. Elvira y D. Jose Enrique , empleados ambos de la entidad recurrente, que manifestaron conocer a D. Pascual , como cliente que era de muchos años en la oficina donde trabajan, así como que la primera intervino en la compra de las obligaciones subordinadas y el segundo tanto en la compra como en el canje de las mismas por bonos. Aunque coincidieron en señalar que la información precontractual suministrada tanto sobre las características de los productos como sobre sus riesgos había sido exhaustiva, llamando la atención sobre que D. Pascual no había contratado con ocasión de una emisión de obligaciones subordinadas, supuesto en que el Banco podía tener interés en colocarla entre sus clientes, sino pasados dos años y acudiendo para ello al mercado secundario, en nuestra valoración, conforme a la sana crítica, de ambos testimonios, consideramos que no acreditan el cumplimiento de la obligación informativa con la extensión y precisión que era exigible a la entidad financiera, para que el cliente pudiera firmar su consentimiento con conocimiento de causa.

En primer lugar, por proceder de unos empleados de la entidad demandada que dieron muestras de un evidente interés en sostener que cumplieron su cometido informativo. En segundo lugar, porque en 2010 los empleados del Banco ya habían de ser conocedores de los riesgos evidentes que presentaban las obligaciones subordinadas acrecentado por las dificultades por las que el mismo pasaba, lo que debió extremar su esfuerzo por hacer evidentes los que con su contratación estaba asumiendo el actor y que no pueden quedar descritos o reducidos a un 'sólo si quiebra el Banco', enunciado como algo inconcebible y que es como ambos testigos vinieron a referir resumieron el riesgo asumido. Y en tercer lugar, nos parece contradictorio y no se supo explicar cómo es posible que el test de conveniencia realizado en 2008 arrojase un resultado favorable a la contratación en base a unos datos (inversiones anteriores en obligaciones subordinadas y familiarización con el producto) que no solo se nos antojan inciertos, sino que convencidos estamos que los testigos eran conscientes de su inexactitud, puesto que ningún dato cierto aportaron al respecto, y que años más tarde (2013) cuando ya contaba con esta experiencia inversora, se le informara que el resultado de la evaluación de la operación de canje de unos bonos por otros era 'no conveniente'.

Como dice la STS de 29 de marzo de 2016 , en relación a un contrato de swap «En este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, [..] y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente [..]. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes.» ( sentencia 31/2016, de 4 de febrero ).

[..] Es obligación del banco asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de su funcionamiento, con exposición de los posibles escenarios, no bastando con la firma del contrato, tal y como se ha expuesto [..]." Así las cosas, estimamos que esa complejidad sólo podía ser superada si la entidad bancaria oferente del producto hubiese proporcionado cumplidamente la información necesaria en los términos antes consignados que le impone la normativa sectorial reseñada.

Confo rme a ello, la entidad demandada debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender esos riesgos y, dado que el producto fue ofrecido por la entidad bancaria, asumiendo un servicio de asesoramiento financiero, de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía.

Así pues resulta que la demandada no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa clara y precisa que le era exigible al proponer a la demandante la adquisición de obligaciones subordinadas que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo, sin cerciorarse que las mismas eran coherentes con el perfil de riesgo de la demandante.

Debe concluirse de ello que la entidad financiera incumplió la obligación de facilitar a los clientes, de los que no consta, en el presente caso, tuvieran conocimientos financieros o experiencia de inversión en productos como el contratado, información adecuada para emitir un consentimiento contractual debidamente informado.



QUINTO. - Error vicio de consentimiento.- Por lo que respecta al error como vicio del consentimiento, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 , señala 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y en lo que se refiere al deber de información y el error vicio, señala la citada Sentencia que 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y añade 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que los clientes minoristas que contrataron las obligaciones subordinadas no recibieron esta información que debería haberles facilitado la entidad bancaria conforme a la normativa vigente al momento de la concertación del producto y a la que anteriormente ha quedado hecha referencia, y más en concreto, sobre los riesgos que entrañaba la operación, sobre todo sus consecuencias económicas, y de los que solo obtuvo efectiva constatación al advertir las consecuencias negativas que conllevaba la aplicación práctica del producto.

Todo lo expuesto implica, como acertadamente se señala en la sentencia recurrida, que deba declararse la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, celebrado con fecha 28 de julio de 2008 y, con todas las consecuencias inherentes a esta declaración.

Por lo expuesto el recurso debe ser desestimado y confirmada en su integridad la sentencia recurrida.



SEXTO.- Dada la desestimación del recurso, procede imponer a la parte recurrente las costas de esta alzada de conformidad a lo establecido en el artículo 398-1, en relación con el 394-1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Mercedes Pérez Fernández, en nombre representación de 'Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U.', ('Banco Ceiss, S.A.'), contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 2 de La Bañeza, en fecha 22 de junio de 2017 , en autos de Juicio Ordinario nº 78/2017, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 22 de septiembre de 2017, la confirmamos en todos sus pronunciamientos, imponiendo a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.