Sentencia CIVIL Nº 74/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 939/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2015/0001077
Recurso de Apelación 939/2017 C
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Collado Villalba
Autos de Procedimiento Ordinario 186/2015
APELANTE: D./Dña. Asunción y D./Dña. Esteban
PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS BLAZQUEZ MENDOZA
APELADO: D./Dña. Genaro
PROCURADOR D./Dña. JUAN TORRECILLA JIMENEZ
SENTENCIA Nº74/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dª LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO
Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL
En Madrid, a veinte de febrero de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de Juicio Ordinario, número 186/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2
de Collado Villalba, seguidos entre partes, de una, como Demandantes-Apelantes, DOÑA Asunción y DON
Esteban , representado por el Procurador Don José Luis Blázquez Mendoza, y de otra, como Demandado-
Apelado, DON Genaro , representado por el Procurador Don Juan Torrecilla Jiménez.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilma. Sra. Dña. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Collado Villalba, en fecha treinta de septiembre de dos mil dieciséis, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por Don Esteban y Doña Asunción , contra Don Genaro , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones condenatorias solicitadas por la actora, con expresa imposición de costas a ésta última.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandantes, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14/02/2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se formula demanda por Esteban y Asunción propietarios de la vivienda sita en calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Galapagar contra el propietario del local nº 4 del mismo inmueble en cuyo suplico se insta se lleven a cabo las obra necesaria según informe pericial que se aporta para que cesen los ruidos, olores y vibraciones que tiene su causa en la actividad que se desarrolla en el local así como que se adecue a la normativa del CÓDIGO TÉCNICO DE EDIFICACIÓN DOCUMENTO BÁSICO DE SEGURIDAD DE INCENDIOS DB SI .

La parte demandada opuso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandado la arrendataria del local y falta de legitimación pasiva. Las excepciones fueron desestimadas.

En cuanto al fondo alegó que la actividad e instalaciones cumplen la normativa y han sido debidamente inspeccionadas por los técnicos municipales. Se han realizado dos vistas de inspección por los técnicos del Ayuntamiento y tanto la actividad, su ejercicio y sus instalaciones cumplen todas y cada una de las exigencias de la normativa exigida por el Ayuntamiento de Galapagar. Añade el demandado que no se ha infringido normativa alguna ni se ha causado ninguna molestia, procediendo, en suma, la desestimación de la demanda.

La sentencia de instancia desestima la demanda sobre la base de que no han quedado acreditado que se lleven a cabo actividades peligrosas, nocivas, insalubres o molestas a que se refiere el artículo 3 del Decreto 2414/1961 . No se acreditan en definitiva los olores, ruidos y vibraciones que los propietarios del piso primero alegan estar sufriendo.

Contra tal pronunciamiento desestimatorio de la demanda se alza en apelación la parte actora. La parte demandada se opone a la estimación del recurso.



SEGUNDO .- Esgrime la apelante como primer motivo de recurso la incongruencia en que incurre la sentencia. En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 de mayo 2012 (núm 294,2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( 14 de abril de 2011 ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones, ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ) .

Es preciso hacer notar que la acción ejercitada según los propios fundamentos de la demanda es la acción de cesación prevista en el artículo 7.2 LPH según la cual al propietario y al ocupante del piso o local que forme parte de la comunidad constituida en régimen de propiedad horizontal no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas . La STS de 16 de julio de 1993 habla de actividades notoriamente incómodas como las 'que perturba aquello que es corriente en las relaciones sociales'. A ello se añaden los requisitos de procedibilidad exigidos por la Ley: un previo requerimiento dirigido al infractor en forma fehaciente y su recepción en destino ordenando la inmediata cesación en el desarrollo de las concretas actividades de que se trate, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes y la convocatoria de junta de propietarios para tratar de ese problema concreto y con inclusión en el orden del día de la propuesta de ejercitar la acción de cesación; seguido de acuerdo expreso de la junta al respecto y autorizando al presidente para el ejercicio de tal acción; y presentación de la demanda judicial (también dirigida contra el propietario del piso o local en su caso ), acompañada para su admisibilidad de la acreditación del requerimiento fehaciente y certificación del correlativo acuerdo de la junta.

No obstante nuestro más alto tribunal, pese a la dicción literal del artículo 7.2 LPH , ha admitido la legitimación activa de un comunero para el ejercicio de la acción de cesación del, sin acuerdo previo de la Junta, por lo que los ahora demandantes resultarían legitimados para formular la presente demanda. Así en STS, Civil del18 de mayo de 2016 afirma : 'El problema que aquí se presenta es si esta jurisprudencia, que es clara e incluso el Tribunal Constitucional lo deduce de la tutela judicial efectiva, es aplicable en el caso que plantea el artículo 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal que contempla la actuación del presidente de la comunidad. Pero éste no lo impone como exclusivo y excluyente. Así, si el presidente o la junta de propietarios, no toma ninguna iniciativa, el propietario individual que sufre en su persona o familia las actividades ilícitas de un copropietario y tras los requerimientos oportunos (como en el caso presente) no puede quedar indefenso y privado de la defensa judicial efectiva, por lo cual tiene la acción de cesación que contempla dicha norma y ante la inactividad del presidente o de la junta (o de ambos) está legitimado para ejercer esta acción en interés propio (no en el de la comunidad) y en defensa de su derecho, que no ha ejercido la comunidad.' En cuanto al objeto principal de la acción de cesación, debe ser la eliminación de las perturbaciones que rebasa el límite de la obligada tolerancia. Pero el cese puede entenderse prioritariamente referido a la propia inmisión, a fin de suprimirla o reconducirla a los límites de la tolerancia, por lo que su consecución no ha de suponer necesariamente la clausura inminente del establecimiento o de la instalación, ni la paralización de su actividad sino que puede ir dirigida a la adopción de las medidas necesarias para lograr el fin pretendido, en este caso la realización de la obra indicada por el perito en su informe presentado con la demanda .

La sentencia de instancia no incurrre pues en vicio de incongruencia cuando desestima la demanda sobre la base de que no se han acreditado las molestias denunciadas.

Ahora bien , en este caso la demanda se dirige únicamente contra el propietario y no contra la ocupante arrendataria sra. Carina que es quien lleva a cabo la actividad causante de las molestias - olores, ruidos y vibraciones- en contra de lo preceptuado en el artículo 7.2 LPH , y a la que por cierto no se dirigió requerimiento previo a la demanda incumpliéndose el requisito de procedibilidad requerido Por tanto la relación jurídica procesal no ha sido válidamente constituida conforme exige la Ley de Propiedad Horizontal, siendo la falta de litisconsorcio necesario, pese a que no se ha recurrido el pronunciamiento desestimatorio de la excepción dictada en primera instancia, apreciable de oficio. Efectivamente así lo señala la STS, Civil sección 1 del 15 de diciembre de 2017 que afirma 'La falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( STC 77/1986, de 12 de junio ), y por ello la jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de que pueda ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( SSTS 4 de julio de 1994 ; 22 de julio de 1995 ; 5 de noviembre de 1996 ; 271/2008, de 17 de abril y 664/2012 , de 23 de noviembre).

Ello resulta suficiente para la procedencia dela desestimación de la demanda.

No obstante y para agotar la respuesta jurisdiccional en esta segunda instancia se entra en el segundo motivo recurso relativo al error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- En cuanto al alcance de la valoración de la prueba en segunda instancia viene al caso la STS de 4 de diciembre de 2015 según la cual 'esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).

Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia.

Sentado lo anterior, debe igualmente ser tenido en cuenta la jurisprudencia del TS, así Sa de 1 marzo 1.994 '... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses....'.

El motivo se desestima. Hay que partir de que de lo que aquí se trata no es -en contra de lo que parece referir el recurrente- del cumplimiento de la normas del CTE (aplicable además a las construcciones nuevas con licencia de edificación solicitad después de su entrada en vigor el 28 de marzo de 2006, siendo 1999 el año de construcción del inmueble) o de cualesquiera otras normativas por parte de quien lleva a cabo la actividad , hasta el punto de que aun cumpliéndose éstas de producirse las molestias la demanda podría prosperar. Lo determinante es que efectivamente las molestias no tolerables -ruidos, vibraciones y olores- se vengan produciendo y así quede acreditado.

Y es respecto de esta cuestión sobre la que se coincide con la valoración probatoria de la juez de instancia. El informe pericial acompañado a la demanda refiere dos visitas del perito Sr. Jose Pablo a la vivienda de los demandantes. En la primera que tuvo lugar el 25 de octubre a las 13.30 h según los propietarios las campanas extractoras del local han estado encendidas hasta hace poco, el perito únicamente refiere un 'ligero olor a comida preparada' y una medición de 30.9 dBA que describe como 'prácticamente silencio'. En la segunda visita el 31 de octubre a las 18h las campanas extractoras están encendidas. Detecta el perito y así lo hace constar 'un ligero olor a comida preparada, vibraciones en las paredes y un aumento del nivel acústico que con una probabilidad muy elevada se debe al funcionamiento de las campanas extractoras '.

Después de examinar la cubierta y la salida de productos de combustión, regresa a la vivienda y realiza una medición con el sonómetro que arroja un resultado de 34,4 dbA. Pues bien del informe pericial descrito no puede concluirse la acreditación delas molestias. En cuanto a la medición de ruido, como se ha dicho, consta la medida de 34,4 dbA en una sola medición y sin que se haga constar el tipo de estancia en que se efectuó la medición . Tampoco se realiza ninguna consideración sobre si tal nivel de ruido resulta o no tolerable.

Sobre este particular, tomando como referencia la Ordenanza Municipal de Madrid de protección contra la contaminación acústica resulta que en el horario de tarde en que se hizo la medición el límite del nivel de ruido trasmitido los locales colindantes en caso de locales residenciales se establece en 35 dbA para estancias sin especificar . En segundo lugar no hay medición de vibraciones, solo la impresión subjetiva del sr Jose Pablo . Respecto de los olores tampoco se ha realizado prueba alguna por el perito, resultando además que consta informe de Concejalía de Sanidad del Ayuntamiento de Galapagar según el cual el 13 de octubre de 2014 se realizó una prueba idónea para comprobar la estanquidad del tubo extractor del local, resultando que no se apreciaban olores en la vivienda. La prueba se realizó también el 1 de noviembre con el mismo resultado negativo. No cabe desde luego deducir de tal material probatorio que hayan quedados acreditado los problemas de olores, ruidos y vibraciones denunciados en la demanda.

Por lo que procede, en definitiva, la desestimación del recurso con confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO .-Las costas de la alzada se imponen por aplicación del artículo 398 LEC al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

1ºPROCEDE DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACION FORMULADO POR LA REPRESETNACION PROCESAL DE Asunción y D.. Esteban CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 30 DE SEOTIEMBRE DE 2016 DICTADO EN PROCEDIMIENTO DE ORDINARIO Nº 2 SEGUIDO EN EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE COLLADO VILLALBA Y EN CONSECUENCIA CONFIRMAR LA SENTENCIA APELADA.

2º LAS COSTAS DE LA ALZADA SE IMPONENE A LA PARTE APELANTE.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a seis de marzo de dos mil dieciocho.