Sentencia CIVIL Nº 74/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 736/2016 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 74/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
Dª. Mª ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 736/2016
AUTOS Nº 115/2016
En la Ciudad de Málaga a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
Visto, por la SECCION CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los
Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio
de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso BANCO POPULAR
SA que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador
D. ALFREDO GROSS LEIVA. Es parte recurrida D. Efrain y Dª. Antonia que están representados por
el Procurador D. ALEJANDRO JACOBO RODRIGUEZ DE LEIVA y defendido por el Letrado D. CARLOS
COMITRE COUTO, que en la instancia han litigado como partes demandantes.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de marzo de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando, en los términos expuestos en los fundamentos de derecho de esta sentencia, la pretensión principal finalmente planteada por la parte actora, debo declarar y declaro que la garantía contratada por la promotora AIFOS con el ahora BANCO POPULAR S.A extiende su cobertura a los actores, condenando a dicha entidad BANCO POPULAR S.A a abonar a DON Efrain Y DOÑA Antonia la cantidad de 50.771 euros en concepto de principal, así como los intereses legales de dicho importe desde la fecha de los pagos que figuran en el documento núm. 4 de la demanda. Respecto a las costas, procede condenar a su pago a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 22 de enero de 2018 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

Por la parte demandante del presente proceso, don Efrain y doña Antonia , se ejercita una acción personal, derivada de la relación jurídica de contrato de compraventa de vivienda en construcción concertado entre aquéllos, de un lado, como compradores, y la entidad mercantil AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A., de otro, como promotora vendedora, siendo su objeto una vivienda integrada en la promoción inmobiliaria que desarrollaba la referida mercantil en la URBANIZACIÓN000 en el término municipal de Fuengirola, dirigida la pretensión actora frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., en reclamación de la devolución de las cantidades satisfechas por los compradores a la vendedora como anticipo a cuenta del precio de la compraventa, ascendentes a 50.779 euros, más los intereses legales de dichas cantidades, desde sus respectivas entregas. Ello con fundamento legal en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda, condenando a la demandada en los términos solicitados en la misma, con imposición de costas a la parte actora.

Contra la sentencia se alza la demandada por medio del presente recurso de apelación , basada en unas alegaciones en las que subyace la denuncia de un error en la valoración de la prueba sobre las siguientes cuestiones: a) la aplicación de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, derivada de la condición de consumidores de los demandantes; b) la extensión de la cobertura de las pólizas aportadas con la demanda a los pagos hechos por los actores; y c) la procedencia del abono de intereses desde la fecha de los respectivos pagos.

Resolviéndose el recurso a continuación, separadamente respecto de cada uno de los pronunciamientos impugnados por la apelante.



SEGUNDO.- Sobre la aplicación de la Ley 57/1968, de 27 de julio, derivada de la condición de consumidores de los demandantes.

En primer lugar, por la parte apelante se impugna el pronunciamiento judicial por el que se considera aplicable al caso la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas 57/68. Mantiene la apelante que, aunque la parte actora acredita la compra de un inmueble y el pago de una cantidad, reconocida judicialmente, no se ha acreditado el destino general de la promoción inmobiliaria ni la finalidad particular a la que tuviesen intención de destinar los actores el inmueble comprado. Además, refiere la apelante el consentimiento por los actores del contenido de la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2009 recaída en los autos de Juicio Ordinario nº 42/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola, promovidos por los aquí actores contra la promotora vendedora AIFOS, sentencia que declaró la resolución del contrato de compraventa que aquí nos ocupa, rechazando la pretensión de condena de la demandada al otorgamiento del aval previsto en la Ley 57/68, calificado en aquella resolución como obligación legal, completamente desvinculada e independiente de las obligaciones propias y genuinas del contrato principal, cumpliendo una función de garantía, cuyo incumplimiento no determina la nulidad o resolución del contrato principal, siendo su consecuencia la multa por incumplimiento a que se refiere el apartado d) de la DA 1ª.

El pronunciamiento judicial impugnado se sustenta en las siguientes consideraciones: Para que resulte aplicable (Fundamento de Derecho Segundo, apartado 2).

La pretensión actora encuentra fundamento legal en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .

Es así que han de tenerse en cuenta las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de la citada Ley 57/1968 , las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual (los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación), mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

El art. 3 del citado texto legal establece que, expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

Los derechos que la referida Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables (art. 7) La Sala , tras examen de las actuaciones practicadas y una conjunta y racional valoración del material probatorio del proceso, concluye con el rechazo de las alegaciones de la parte apelante, compartiéndose plenamente las acertadas consideraciones jurídicas del Juzgador de Primera Instancia.

Esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que la circunstancia, alegada por la demandada, de no concurrir en los compradores demandantes la condición de consumidor, les priva de la protección que brinda a éstos el ordenamiento jurídico, excluyendo la aplicación de las normas jurídicas nacidas para la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, entre las que se encuentra, sin duda alguna, la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. En la Exposición de Motivos de dicha Ley se justifica la norma en la finalidad de garantizar tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto. En el articulado de la Ley se establece el ámbito subjetivo de su aplicación, referido a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial (art. 1).

Los términos de la Ley 57/68 autorizan la interpretación de que la garantía que en ella se establece va dirigida a quienes adquieren viviendas en construcción con la finalidad, no ya de introducirla en un proceso de comercialización para lucrarse con los beneficios obtenidos con su alquiler o su venta especulativa, sino de servir de domicilio o residencia familiar, de forma permanente o transitoria.

En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 25 de octubre de 2011 , al resolver sobre un recurso de casación basado en la infracción de los preceptos sobre percepción de cantidades anticipadas contenidas en la legislación urbanística en las que se obliga a avalar las percepciones que sean percibidas por adelantado, para garantizar la devolución en caso de incumplimiento. El motivo se desestima en la sentencia por ser de aplicación la ley a aquellos compradores que adquieren una vivienda para su propiedad, pero en el presente caso el demandante adquirió varias viviendas con objeto de inversión y revenderlas posteriormente. De la citada STS se extraen las siguientes consideraciones jurídicas que se entienden de aplicación al presente caso: El único motivo del recurso acusa la infracción de los artículos 1 y 7 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre Percepción de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas , en relación con la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y del artículo 1124 del Código Civil .

(...) La Ley 57/1968 fue promulgada con el objetivo de dotar al adquirente de una vivienda de las cantidades adelantadas a cuenta del precio final, si el promotor no observara sus obligaciones de entrega por no terminar la construcción.

En su artículo 1º, la Ley hace mención a los que promuevan con fines empresariales la construcción de viviendas, sin que sean de protección oficial, como promotores comitentes o contratistas; el adquirente deberá ser un consumidor, inclusive cuando haya comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente (...) Las alegaciones de no haber sido avaladas o garantizadas inicialmente por la demandada las cantidades entregadas por el actor, ni depositadas en cuenta especial, conforme a la Ley 57/1968, carecen de trascendencia a los efectos de este litigio, habida cuenta de que la mentada normativa no es aplicable a este caso, pues según resulta de la demanda y de los datos demostrativos obrantes en las actuaciones, el recurrente comprador de 12 apartamentos o viviendas asistenciales, no los ha adquirido como morada individual o familiar, bien permanente o circunstancial, sino como inversión, lo que es contrario al espíritu de dicha ley, así como a su letra, al haber adquirido la vivienda para venderla y no como consumidor final (...) La Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación se refiere primordialmente a que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el cumplimiento del contrato de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, e introduce la utilización de esta normativa a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad o sociedad cooperativa, pero no es de aplicación al adquirente de viviendas que actúa como inversionista (Fundamento de derecho Tercero).

El contenido del contrato de compraventa de autos evidencia que su objeto lo constituye una vivienda, sin que de los términos contractuales pueda inferirse que los compradores han actuado como inversionistas, sin intención de utilizar la vivienda adquirida como residencia, para sí o sus familiares, de forma permanente o por temporadas.

Sin que pueda justificarse la no aplicación de la Ley 57/68 en los pronunciamientos de la sentencia dictada en el precedente proceso promovido por los compradores contra la mercantil promotora vendedora, antes referidos, por tratarse de pronunciamientos que, a más de no integrar el núcleo de la ratio decidendi de la resolución judicial, se evidencian frontalmente opuestos a la doctrina jurisprudencial, conformada con posterioridad a la referida sentencia, que ha establecido el carácter esencial de la obligación de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores, y la incidencia que su incumplimiento tiene sobre el contrato de compraventa, justificando por sí mismo la resolución contractual.



TERCERO.- Sobre la extensión de la cobertura de las pólizas aportadas con la demanda a los pagos hechos por los actores.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las cuestiones suscitadas en este proceso por la parte demandada ahora apelante, al resolver sobre un recurso de apelación contra una sentencia en la que se resuelve acerca de la misma pretensión aquí ejercitada, devolución de las cantidades anticipadas por los compradores en el marco de un contrato de compraventa de vivienda en construcción, dirigida la pretensión contra la misma entidad BANCO POPULAR, S.A., la que sustentó su oposición a la demanda con base en similares motivos que los que aquí nos ocupan. Se trata de la SAP de Málaga, Sección 4ª, de fecha 25 de abril de 2016, Rollo Apelación nº 995/2013 , cuyos pronunciamientos se reproducen en la SAP de Málaga, Sección 4ª, de fecha 24 de enero de 2018, Rollo Apelación nº 605/2016 , esta última referida a contrato de compraventa de vivienda concertado con la misma promotora AIFOS, en la que se trataba de la efectividad de la misma póliza de garantía de fecha 18 de mayo de 2006 prestada por la entidad BANCO DE ANDALUCÍA, S.A., posteriormente absorbida por la entidad aquí demandada.

Por lo que la decisión del presente motivo ha de llevarse a cabo con base en los mismos términos y las mismas consideraciones de las expresadas resoluciones, cuyos pronunciamientos son los que a continuación se reproducen: (...) El recurso ha de ser desestimado, puesto que el criterio que sostuvo el Tribunal Supremo en la sentencia 25/2013, de 5 de febrero , no se ha consolidado como doctrina jurisprudencial, sino que por el contrario fue explícitamente rectificado por la sentencia del Pleno de la misma Sala de de 23 de septiembre de 2015 (recurso 2779/2013 ) en la que se viene a declarar que la falta de expedición de los avales individuales no puede ser motivo que quede insatisfecha la previsión de garantía contenida en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/1968 , y que, con arreglo a finalidad tuitiva de esa norma, tampoco puede asumir el comprador, que ha entregado cantidades a cuenta, riesgos por incumplimiento de las obligaciones formales establecidas entre la promotora y la entidad fiadora en el marco del contrato de apertura de la línea general de avales, estableciendo como doctrina jurisprudencial que: «i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva».

Ahondando en lo mismo, la sentencia de 21 de diciembre de 2015 (recurso 2470/2012 ) fijó también como doctrina jurisprudencial que «en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad» y ello se reitera en las sentencias de 17 de marzo de 2016 (recurso 2695/2013 ) y 9 de marzo de 2016 (recurso 2648/2013 ), de lo que se infiere que, según la doctrina del Tribunal Supremo, como señala en su sentencia 226/2016 , de 8 de abril, la condición 2.ª del art. 1 de la Ley 57/1968 impone al banco una obligación de control sobre el promotor cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del banco frente al comprador, y más aún cuando el banco era el mismo en el que el promotor tenía abierta la cuenta especial y el mismo que se había constituido en garante de las cantidades anticipadas por los compradores; señalando esta última sentencia que también es doctrina de la referida Sala Primera que la garantía ha de cubrir la totalidad de las cantidades anticipadas aunque en el documento correspondiente se haga constar un límite máximo inferior, ya que de no ser así se infringiría el art. 2 de la Ley 57/1968 ( sentencia de 3 de julio de 2013, recurso 254/2011 , cuyo criterio se reitera en la sentencia de Pleno de 20 de enero de 2015, recurso 196/2013 ), lo que ha de aplicarse igualmente a cualquier otro límite restrictivo de lo dispuesto en la referida Ley, como es el caso de la fecha convencionalmente establecida, que es inoperante frente al imperativo legal de que la garantía esté vigente hasta la expedición de la licencia de primera ocupación, con arreglo a lo establecido en el art. 4º la referida Ley 57/1968 , y en mayor medida si cabe, puesto que supone dejar sin efecto la plenitud de la garantía respecto del riesgo de que la construcción no se finalice dentro del plazo contractualmente estipulado. Ley que, indudablemente, es de aplicación directa, según la jurisprudencia citada, sin necesidad de declarar la nulidad de la cláusula contractual convenida con la promotora. Así se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo 780/2014, de 30 de abril , en la que citando la de 13 de julio de 2013, señala que el carácter imperativo de lo previsto por la ley 57/68 se impone sobre la reglamentación contractual realizada, bien esté reflejada en el contrato de garantía principal, o bien en los correspondientes avales de garantía suscritos.

La Sentencia de Pleno de la Sala de 21 de diciembre de 2016 reitera la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia de Pleno 322/2015 de 23 de septiembre y en otras posteriores, según la cual, para evitar que pueda quedar insatisfecha la previsión de garantía de la Ley 57/1968, la ausencia de los correspondientes certificados individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva. Sin que la entidad bancaria pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y privar a los compradores de la protección prevista en la Ley 57/68.

Siendo de rechazar las alegaciones de la parte demandada que niegan virtualidad a la póliza de contraaval de fecha 16 de diciembre de 2003 otorgada por la entidad BANCO PASTOR, S.A. y la póliza de garantía de fecha 18 de mayo de 2006 otorgada por la entidad BANCO DE ANDALUCÍA, S.A, ambas a favor de la promotora AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A., por no referirse a los compradores de viviendas pertenecientes a la promoción inmobiliaria a la que corresponde la vivienda objeto del contrato de compraventa de autos.

Así, consta en el proceso que la referida póliza de garantía, de fecha 18 de mayo de 2006, establece lo que sigue: 'A) Que la Sociedad promotora AIFOS Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. (en lo sucesivo 'la garantizada') está construyendo promociones de viviendas sobre distintas parcelas de su propiedad.

B) Que el BANCO DE ANDALUCÍA, S.A. tiene prestada o prestará ante los distintos compradores de las viviendas objeto de la construcción arriba citada (en los sucesivo 'el/los afianzado/s ), y a favor de la acreditada, las fianzas y avales que dicha Sociedad solicite y el Banco acuerde concederle conforme a lo previsto en la Ley número 57/68 de 27 de Julio, en relación con la número 38/99 de 5 de Noviembre, hasta un límite máximo de 1.000.000 euros (UIN MILLÓN DE EUROS) en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compra de viviendas, para el caso de que no se produzca la entrega de dichas viviendas a la compradora por parte de AIFOS, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. y no le sea expedida la oportuna cédula de habitabilidad'.

En cuyos términos se rechaza el segundo motivo del recurso.



CUARTO.- Sobre la procedencia del abono de intereses desde la fecha de los respectivos pagos.

Por último, se impugna por la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia apelada en materia de intereses, concretamente en lo relativo a la determinación del día inicial del cómputo de los intereses a cuyo pago se condena a la parte demandada. Por la parte apelante se cuestiona ¿cómo puede fijarse la condena al pago de intereses desde la fecha de los respectivos pagos si las mismas no están acreditadas en autos?, resaltando que el documento nº 4 acompañado con la demanda, impugnado por la demandada, resulta del todo insuficiente para extraer las fecha en las que se produjeron los pagos a cuenta.

El pronunciamiento impugnado es el que sigue: Respecto a los intereses reclamados, atendiendo a los términos en los que ha quedado fijada la controversia (ver páginas 7 y 8 del escrito de contestación a la demanda y contenido de la audiencia previa), es preciso poner de manifiesto que una vez que el comprador, tras expirar el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda, ha optado por la rescisión del contrato, el mismo tiene derecho a que el promotor proceda a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el interés legal desde la fecha de pago de dichas cantidades y lo cierto es que en el presente supuesto la entidad bancaria, conforme a los dispuesto en el art. 1.1 la Ley 57/68 y en virtud de la póliza colectiva contratada, precisamente lo que garantiza es dicha devolución con el mencionado incremento, lo que conlleva necesariamente que haya de ser condenada al pago del citado interés, siendo irrelevante, por lo tanto, a estos efectos la fecha en la que el comprador perjudicado formula la reclamación a la entidad bancaria (Apartado 6 Fundamento de Derecho Segundo).

El motivo ha de ser rechazado, habida cuenta el criterio mantenido por esta Sala , al igual que las demás Salas civiles de esta Audiencia Provincial, sobre el cómputo de la condena al abono de intereses legales impuesta a la vendedora sobre las cantidades entregadas a cuenta por los compradores demandantes, en el sentido de referir el día inicial de dicho cómputo al momento de la entrega de las cantidades por los compradores a la promotora vendedora, porque fue a partir de esta fecha cuando aquellos dejaron de disponer de tales cantidades, con las consiguientes ganancias dejadas de percibir por ello; siendo el devengo de intereses un efecto derivado de la resolución contractual, retornando las partes a un estado jurídico preexistente con reintegración por cada parte contratante de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato o, lo que es lo mismo, produciéndose los efectos de toda resolución contractual con carácter 'ex tunc' , lo que implica la devolución por los compradores de lo adquirido y por la vendedora la también devolución del precio a cuenta recibido ( SSTS de 21 de noviembre de 1963 , 29 de abril y 10 de julio de 1998 y 24 de julio y 23 de diciembre de 1999 , entre otras muchas-), disponiendo sobre este particular el artículo 1.124, inciso segundo, del Código Civil , que en caso de que el perjudicado opte por la resolución contractual, en lugar de por exigir el cumplimiento del contrato, como así ha sido en el caso enjuiciado, podrá reclamar en ambos casos el resarcimiento de daños y 'abono de intereses', cuyo abono debe retrotraerse al momento en que fueran entregadas las sumas por los compradores, dado que no de ser así se produciría un enriquecimiento ilícito en la parte vendedora al haber tenido a su plena disposición las sumas entregadas a cuenta por los adquirentes de los inmuebles.

En este sentido se pronuncian las SSAP Málaga, de la Sección Cuarta, de 16 mayo 2007 , 1 septiembre 2008 y 12 diciembre 2011 ; de la Sección Quinta, de 5 mayo 2010 , y de la Sección Sexta, de 13 y 19 de enero de 2010 , 17 febrero 2011 y 19 junio 2013 , entre otras.

Las alegaciones de la parte apelante merecen su rechazo, no sólo por ser reflejo de un criterio que se considera desacertado e improcedente, sino, además y en todo caso, por tratarse de alegaciones novedosas en esta alzada.

Efectivamente, a la vista del escrito de contestación a la demanda se advierte que las alegaciones que en él se realizaban por la parte demandada sobre los intereses eran referidas a la improcedencia de su imposición desde la fecha de los respectivos pagos, lo que se admitía con relación a la promotora AIFOS, pero no respecto de la entidad bancaria, la que no había tenido conocimiento de las entregas realizadas por los compradores hasta el momento en que recibió el requerimiento0 remitido por el Despacho de Abogados Ley 57, de fecha 17 de diciembre de 2015. Sin que en aquél momento se cuestionase por la parte demandada la prueba de la certeza de la fecha de los pagos realizados por los compradores a la promotora vendedora como anticipos a cuenta del precio cierto de la compraventa; siendo esto último el contenido de las alegaciones que sustentan el recurso de apelación en materia de intereses.

Teniéndose en cuenta la doctrina jurisprudencial que veda el planteamiento en la segunda instancia de cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, lo que no es procedente por lo que supondría de indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno ( SSTS de 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril y 28 de octubre de 1992 , 28 de noviembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 28 de abril y 19 de diciembre de 1997 , 31 de octubre de 1998 , 2 de febrero de 2000 y 13 de febrero de 2001 ).



QUINTO.- Conclusión.

Por todo lo que procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada, entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., contra la sentencia de fecha treinta de marzo de dos mil dieciséis dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 115/2016, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso, y con pérdida del deposito prestado por dicha parte para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.