Sentencia CIVIL Nº 74/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1127/2015 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE RONDA000
PROCEDIMIENTO DE MEDIDAS SOBRE MENORES Nº 696/2014
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1127/2015
SENTENCIA N.º 74/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 31 de enero de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Menores
Nº 696/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de RONDA000 , seguidos a instancia de D.
Luis Miguel , no personado en el recurso, frente a Dª Rosario , representada en el recurso por el Procurador
D. Jose Carlos Garrido Márquez y defendida por el Letrado D. Heraclio Corrales Andreu, pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el
citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de RONDA000 dictó sentencia el 17 de julio o de 2015 en el Juicio de Menores Nº 696/2014 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que estimando la demanda formulada por D. Luis Miguel representado por el Procurador/a D. MIRIAN MORALES MORALES y asistido por el Letrado D. SALVADOR SAAVEDRA MORALES, contra DÑA. Rosario ., representada pro el procurador/a doña YOLANDA CANDELA TARDÍO y asistida en su defensa por el letrado FERNANDO CORRALES ANDREU, debo de ACORDAR Y ACUERDO el acuerdo suscrito entre las partes de fecha 25 de noviembre de 2009, adoptándose las siguientes medidas: El padre podrá comunicar con su hija menor en cualquier momento, así mismo la recogerá los fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes hasta las 19 horas del domingo en el domicilio de la madre y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y verano. Siendo de aplicación lo solicitado por la parte actora en cuanto a la forma de cumplimiento. El Sr Luis Miguel será el encargado de recoger a su hija y devolverla al domicilio materno según el régimen de visitas que se establece.

Se establece un régimen transitorio sobre las visitas durante 4 meses, en el que el padre recogerá a la menor los fines de semana alternos sin pernocta , no entrando en vigor el régimen de visitas acordado en primer punto( inclusive, no se aplicará el régimen de periodo vacacional) La guardia y custodia se atribuye a la madre.

En concepto de alimentos el padre abonará a la menor la cantidad de ciento veinte euros (son 120 €) mensuales, cantidad pagadera entre los días 1 al 5 de cada mes en la cuenta que designe la madre, actualizándose dicha cantidad automáticamente conforme a las variaciones del I.P.C. del mes de enero.

Así mismo los padres abonarán al 50% todos los gastos extraordinarios de la menor.

Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Todo ello se entiende sin expresa imposición de las costas procesales.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la demandada, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 14 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia establece un régimen de visitas entre el padre (progenitor no custodio) y la hija de los litigantes (de tres años cuando se inicia el procedimiento) en el que se prevé un sistema transitorio de cuatro meses en que la hija no pernoctará con el padre, siendo éste último objeto de recurso por la madre a fin de que ese sistema transitorio se prolongue hasta que la hija cumpla los seis años (12 agosto 2017), pretensión que fundamenta en la corta edad de la menor y en la inexperiencia del padre en el cuidado de la menor.

A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos ha de recordarse que la medida objeto de ejecución se encuadra en el artículo 94 CC, conforme al cual : ' El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.' Como finalidad del derecho de visitas, el Tribunal Constitucional, en la STC 176/2008, de 22 diciembre señala que debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores , 'contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 establece: Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño; así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 («En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño»); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea («Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses»).

La STS dictada el 11 febrero de 2011, recogiendo la anterior doctrina, afirma que cabe deducir que las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está admitida en el Art. 94 CC cuando después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo '[...]podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen[...]'. La necesidad de proteger el interés del menor en estas situaciones constituye el elemento determinante de la decisión judicial.

Partiendo de esta configuración del derecho de visitas del progenitor no custodio, el recurso procede ser desestimado pues en el caso enjuiciado no existen circunstancias que haga aconsejable, en beneficio de la menor, posponer la pernocta con el padre hasta que la misma cumpla los seis años como pretende la recurrente pues la edad de la menor (cuatro años cuando se dicta la sentencia) y el hecho de que el padre cuidara a la menor en sus primeros años de vida durante la convivencia de los litigantes hace aconsejable, en beneficio de la menor, una mayor relación entre ellos a fin de normalizar y afianzar su nueva forma de convivencia sin la presencia de la madre, lo que puede resultar perjudicado si se pospusiera la pernocta hasta los seis años, sin que la recurrente haga alegación alguna que desvirtúe esa conclusión pues no argumenta en qué puede ser mas beneficioso para la hija el régimen mas restrictivo que propugna frente al establecido en la sentencia.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia establece pensión alimenticia a favor de la hija y a cargo del padre en la cantidad de 120 € mensuales al considerar que el demandante está desempleado con derecho a subsidio sin otras cargas económicas al vivir en la casa de su padre.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por la demandada a fin de que se cuantifique la obligación alimenticia en 160 € mensuales, lo que fundamenta en que esta cantidad es la que arroja la aplicación de las Tablas del CGPJ y que la fijada en sentencia es insuficiente para cubrir las necesidades de la hija.

Respecto de esta cuestión ha de indicarse que la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad dimana de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales, y así , el artículo 110 CC estable: 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', y el artículo 154.1 y concordantes del mismo texto legal recogen, dentro de los deberes de la patria potestad, el de alimentar a los hijos menores, deber éste que deriva del hecho mismo de la filiación.

En casos de separación o divorcio, en el mismo texto legal, el artículo 92.1 dispone: La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos, y el artículo 93: El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Constituye Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, entre otras muchas) que en estos casos es de aplicación el artículo 146 del mismo texto legal (capítulo de alimentos entre parientes) al establecer: 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.' No obstante, esa misma doctrina indica que, de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación.

En el caso enjuiciado, tras un nuevo examen de las actuaciones, esta Sala llega a conclusión coincidente con la apelante pues la cantidad fijada en sentencia no alcanza ni tan siquiera la que se considera de mínimo vital de la menor, máxime tomando en consideración que la necesidad de vivienda de la menor no está cubierta al carecer de domicilio la unidad familiar, necesidad a la que también viene obligado a contribuir el padre, procediendo por ello, con estimación del recurso, fijar en 160 € mensuales la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de la hija al no ser proporcional la cantidad fijada en sentencia para cubrir mínimamente las necesidades de la menor.



TERCERO.- El artículo 774.5 de la LEC establece: 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Yolanda Canduela Tardío en nombre y representación de Dª Rosario , con revocación parcial de la sentencia dictada el 17 de julio de 2015 en el Juicio de Menores nº 696/14 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de RONDA000 , debemos acordar y acordamos que a partir del dictado de esta sentencia de apelación queda fijada la pensión alimenticia a cargo de D. Luis Miguel y a favor de su hija Erica en la cantidad mensual de 160 € mensuales, la que se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones de Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática, confirmándose la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.