Sentencia CIVIL Nº 74/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 201/2017 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00074/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
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Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32054 42 1 2016 0001754
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000201 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000269 /2016
Recurrente: BANCO PASTOR SA
Procurador: MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO
Abogado: FERNANDO CARIDE GONZALEZ
Recurrido: Julia , Tomás
Procurador: FERNANDA TEJADA VIDAL
Abogado: ANGEL MARIA FERNANDEZ CEBRIAN
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 74
En la ciudad de Ourense a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Ourense, seguidos con el n.º
269/16, Rollo de Apelación núm. 201/17, entre partes, como apelante el Banco Pastor SA, representado por la
Procuradora D.ª María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del Letrado D. Fernando Caride González
y, como apelados, D.ª Julia y D. Tomás , representados por la Procuradora D.ª Fernanda Tejada Vidal, bajo
la dirección del Letrado D. Ángel María Fernández Cebrián.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 27 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora doña Fernanda Tejada Vidal, en nombre y representación de don Tomás y doña Julia , contra la mercantil Banco Pastor, S.A, representada por la Procuradora doña María Gloria Sánchez Yzquierdo; DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las cláusulas financieras Tercera bis apartado 4 de las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria de 9 de junio de 2004 (n° 1047 del protocolo del Notario don Antonio López-Calderón Vázquez) y 7 de febrero de 2006 (n° 256 del protocolo del Notario don Carlos Martínez Sebastián) por tratarse de una condición general de la contratación que tiene el carácter de abusiva; y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas declaradas nulas de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria litigiosos; debiendo recalcular y rehacer los cuadros de amortización de los citados préstamos hipotecarios a interés variable suscritos entre las partes, excluyendo la cláusula suelo y aplicando los tipos de interés de referencia pactados más el diferencial; debiendo restituir a don Tomás y a doña Julia las cantidades que les fueron cobradas en exceso, como consecuencia de la aplicación de la cláusula de limitación a la baja de la variación de los tipos de interés contenida en aquellas cláusulas financieras Tercera bis apartado 4, desde el momento en que estas comenzaron a aplicarse y hasta su cese o hasta que dejen de utilizarse de forma efectiva, con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro indebido.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación del Banco Pastor SA recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de Banco Pastor SA denuncia en su recurso que la sentencia apelada incurre en vicio de incongruencia 'extra petita' por concesión de más de lo pedido. Razona que solicitándose en la demanda, como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo objeto de litis, la restitución de las cantidades cobradas en exceso en aplicación de la cláusula nula a partir del día 9 de mayo de 2013, aquella resolución ordena la restitución desde la constitución del préstamo. La parte actora se opone al recurso interesando la condena en costas de la contraria.



SEGUNDO .- El deber de congruencia de las resoluciones judiciales, impuesto por el articulo 218 LEC , exige una racional adecuación entre el fallo o parte dispositiva y la pretensión deducida integrada por el componente fáctico esencial para deducir del mismo la consecuencia jurídica pedida. Supone la necesidad de que entre la parte dispositiva de las resoluciones judiciales y las pretensiones deducidas exige la necesaria correlación o armonía, ello con el fin de evitar la vulneración del principio de contradicción y la efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva que se produciría con la modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

Para decretar si una sentencia es incongruente o no ha de efectuarse un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito ( STS 468/2014, de 11 de septiembre , citada en la de 10 de enero de 2017).

El vicio de incongruencia o desajuste entre el fallo y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones puede existir cuando se concede más de lo pedido ('ultra petita'), cosa distinta a la interesada ('extra petita') o cuando se dejan incontestadas y sin resolver pretensiones oportunamente formuladas (citra petita), siempre que el silencio no pueda interpretarse razonablemente como desestimación tácita, siendo la primera de las modalidades la que aquí se denuncia.



TERCERO .- Esta Sala se ha pronunciado en sentido favorable a la recurrente en diversas sentencias, entre ellas sentencias de 29 de septiembre de 2017 y 13 de septiembre de 2017 . Como allí se razonaba la cuestión debatida tiene su origen en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 que, frente a la decisión del Tribunal Supremo sobre los efectos de la nulidad, establece que han de retrotraerse a la fecha de celebración del contrato. La posibilidad de conceder los efectos conforme a esta sentencia aunque se hubieran solicitado en la demanda según venía estableciendo el Tribunal Supremo es objeto de debate en la doctrina jurisprudencial, no existiendo una respuesta común a la misma. Algunas resoluciones acuden a la propia sentencia del STJUE de 21 de diciembre de 2016 en la que se contienen dos principios que reiteradamente invoca el Tribunal como fundamento de sus decisiones: de un lado, que la protección del consumidor no es absoluta; y del otro, que el Derecho de la Unión no obliga a un Tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren un fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello supusiera la subsanación de una infracción de una disposición contenida en la Directiva 93/13, del Consejo, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. En este sentido recientes pronunciamientos del TJUE, confirman tal interpretación de la cuestión; y así en la Sentencia del Tribunal de Justicia, de 21 de diciembre de 2016, en el apartado 68 se explica: 'El Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/80 , apartado 37)'.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de enero de 2017 se pronuncia igualmente sobre la fuerza de cosa juzgada en el asunto C- 421/14 , en los párrafos 46 y 47, en los que concreta la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada que garantiza tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de justicia, admitiendo así que 'la protección del consumidor no es absoluta'. En base a tales principios, este sector doctrinal estima que si se concediera más de lo solicitado, confiriendo efectos a la nulidad desde la celebración del contrato, cuando se solicitó que se retrotrajesen a 9 de mayo de 2013, se conculcarían el principio de perpetuatio iurisdictioris y la prohibición de la mutatio libelli a los efectos de los artículos 411 y 412.1 de la LEC , vulnerándose también el principio dispositivo que rige nuestro ordenamiento y que siguen siendo de aplicación en el ámbito del Derecho de consumo.

Otras sentencias han declarado que la sentencia del TJUE de fecha 21 de diciembre de 2016 ha clarificado, de forma definitiva, los efectos de la nulidad de las cláusulas que se declaran abusivas en contratos celebrados entre profesionales y consumidores en aplicación de la Directiva 23/13/CEE, de 5 de abril de 1993, señalando que no pueden limitarse en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad sin contravenir el Derecho comunitario, que se superpone a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que, en aplicación del Derecho comunitario debe acomodarse a aquélla como el resto de los Tribunales de los Estados de la Unión Europea, tal y como expresamente recogen los Tratados constitutivos, y ahora el artículo 4 bis de la LOPJ , reformado por la Ley Orgánica 7/2015, de 7 de junio: 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'. Se mantiene entonces que conforme a la jurisprudencia comunitaria, tanto la declaración de nulidad como el efecto sustitutorio que conlleva, no pueden contradecir los principios procesales de congruencia y dispositivo, es decir, de la interpretación del principio de prohibición de modificar el objeto del proceso, cuando tal pronunciamiento y sus efectos, no es que puedan sino que se deben declarar de oficio por los jueces de los Estados miembros, exigiendo la protección del consumidor, como parte débil del contrato, tales pronunciamientos.

Pero en orden a los efectos de la declaración de nulidad, las SSTS de 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 , 15 de abril de 2009 , recogen la jurisprudencia interpretativa del art. 1303 del Código Civil , señalando que tal precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra, y es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, operando sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la Ley. En consecuencia, teniendo en cuenta que según el Tribunal Supremo, el efecto de restitución de las prestaciones opera sin necesidad de petición expresa, al nacer de la Ley, y que incluso cabría su apreciación de oficio, en defensa de los consumidores, no podría hablarse de incongruencia si se limitasen los efectos en la demanda en base a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 y se concedieran desde la fecha de celebración del contrato, según ha dispuesto la sentencia del TJUE de fecha 21 de diciembre de 2016.

Esta Sala se inclina por la primera de las posturas indicadas que es la mayoritaria, no sólo por las razones expuestas sino también porque las normas procesales internas siguen siendo de aplicación en el ámbito del Derecho de consumo, siendo principios básicos la perpetuación de la jurisdicción y la prohibición de la mutatio libelli a los efectos de los artículos 411 y 412.1 de la LEC . Así, si se concediera más de lo solicitado se vulneraría el principio dispositivo, no siendo posible el cambio del suplico ni pudiendo entenderse, de los términos en los que está redactado, que se solicitó la retroactividad desde la fecha de celebración del contrato. Por todo ello el recurso de apelación interpuesto ha de ser estimado, retrotrayéndose los efectos de la declaración de nulidad a la fecha solicitada en la demanda, 9 de mayo de 2013.

La doctrina es de plena aplicación al presente caso y conlleva la admisión del recurso en la forma que se dirá.



CUARTO .- Al estimarse el recurso no se hace expresa imposición de costas de la alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y procede la devolución del depósito constituido para apelar, en virtud de la disposición transitoria 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Banco Pastor SA contra la sentencia, de fecha, 27 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Ourense en Juicio Ordinario n.º 269/16, Rollo de Apelación núm. 201/17 cuya resolución se revoca en el sentido de declarar que los efectos de la nulidad del contrato han de limitarse al período posterior al 9 de mayo de 2013, ello sin expresa condena respecto a las costas de la alzada y con devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su no tificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.