Sentencia CIVIL Nº 74/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 822/2017 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000822/2017
NIG: 3500442120160003600
Resolución:Sentencia 000074/2018
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000399/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000
Interviniente: Ministerio Fiscal
Apelado: Gracia ; Abogado: Carmen Dolores Dominguez Marin; Procurador: David Cañada Ortega
Apelante: Pablo Jesús ; Procurador: Maria Del Pino Davo Morales
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS
SECCIÓN TERCERA
ROLLO: 822/17
PROCEDIMIENTO: Verbal 399/16 (Guarda Custodia y Alimentos)
JUZGADO: Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000
SENTENCIA. Nº
Iltmos Sres.
DON FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Presidente)
DON JOSE ANTONIO MORALES MATEO (Magistrado)
DOÑA MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Magistrada)
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de febrero de 2018

VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3 el recurso de apelación admitido a
la parte Demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia
número 2 de DIRECCION000 , a instancia de Dña Gracia , representada en ésta instancia por el Procurador
D. David Cañada Ortega, y dirigida por la Letrada Dña Carmen Dolores Domínguez Marín contra D. Pablo
Jesús , representado por la Procuradora Dña María del Pino Davo Morales y dirigido por el Letrado D. Tomás
Febles Díaz.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Dª Gracia , contra D. Pablo Jesús , debo declarar y declaro haber lugar a regular las relaciones de ambas partes con su hijo menor de edad, D. Erasmo , mediante la adopción de las siguientes medidas: 1.- Establecer un régimen de titularidad y ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores, partes en este procedimiento, con respecto a su hijo común menor de edad D. Erasmo .

2.- Atribuir el régimen de guarda y custodia del referido menor a su madre, hoy demandante.

3.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre, progenitor no custodio, consistente en: Durante la semana, el padre estará con el menor, los martes y jueves desde la salida del colegio, en su defecto desde las 14 horas, hasta las 20 horas, y fines de semana alternos desde el viernes desde la salida del colegio, en su defecto desde las 14 horas, hasta el domingo a las 20 horas, debiendo su progenitor recogerlo y devolverlo al domicilio que el menor comparte con su madre.

Durante las vacaciones de Navidad el padre estará con su hijo desde las 10 horas del día 24 de diciembre a las 20 horas del 30 de diciembre en los años impares y de las 10 horas del 30 de diciembre a las 12 horas del 6 de enero en los pares. En los años impares el padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo desde las 12 horas a 20 horas del 6 de enero.

Durante las vacaciones de Semana Santa, el padre permanecerá con el menor desde las 17 horas del viernes anterior al Domingo de Ramos, hasta las 20 horas del Miércoles Santo, en los años impares; y desde las 17 horas del Miércoles Santo a las 20 horas del Domingo de Resurrección en los años pares.

Durante las vacaciones de verano se harán por quincenas alternas durante los meses de Julio y Agosto, correspondiendo la primera quincena y la primera mitad de cada periodo al padre los años impares y a la madre los años pares, interrumpiendo en ese periodo las visitas semanales, debiendo comunicar al progenitor con quien no se encuentre el menor, el lugar donde se encuentre su hijo.

Atendiendo a las circunstancias del menor, el progenitor en cuya compañía no se encuentre el menor, tendrá derecho a tener puntual información sobre cualquier problema que pueda afectar a su estado de salud o de cualquier otra índole, cuya resolución, en todo caso, deberá ser decidida por ambos progenitores.

4.- Se acuerda fijar una pensión alimenticia a abonar por el progenitor no custodio, esto es, el demandante, a favor del hijo común de las partes, ascendente a 250€, la cual será abonada en la cuenta corriente que designe la demandante, dentro de los 5 primeros días de cada mes, debiendo ser actualizada su cuantía anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE o cualquier organismo público que en el futuro pudiera cumplir análoga misión.

Se acuerda el abono de tal pensión desde la fecha de interposición de la demanda ex art. 148 LEC 5.- Los progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en relación a sus hijos en común, se produzcan, considerándose extraordinarios los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario y sean imprescindibles, impredecibles, no periódicos y necesarios o consensuados, tales como gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o seguros de los padres, entre otros que cumplan con los requisitos antes referidos. Abono al 50% por ambos progenitores, previa aceptación del concepto y coste de los mismos por ambos, exceptuando casos de urgencia, pudiendo solicitar, en defecto de lo anterior, autorización judicial.

6.- Se autoriza expresamente, por medio de la presente resolución, para que por la progenitora custodia, madre del menor, pueda solicitar la expedición/renovación del pasaporte del hijo en común a las partes, si bien se dispone que el mismo no podrá salir del territorio nacional sin autorización expresa de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial para el desplazamiento concreto de que se trate.

Comuníquese, la imposibilidad de salida del territorio nacional del menor D. Erasmo (DNI NUM000 ) sin autorización expresa de ambos progenitores (D. Pablo Jesús con DNI NUM001 y Dª Gracia con DNI/ NIE NUM002 ) o en su defecto autorización judicial, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a los efectos procedentes.

No se efectúa expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 25/04/2.017 , se recurrió en apelación por la representación de D. Pablo Jesús , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 12/02/2.018.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Dos son los pronunciamientos objeto de recurso: a) La autorización a la madre para que pueda solicitar el pasaporte del menor. Alega el apelante que al entrar dicha decisión dentro del contenido del ejercicio de la Patria Potestad tal decisión debe ser conjunta de ambos progenitores, tanto para la emisión de mismo como para su renovación. Alega el apelante que dicha petición no fue objeto de solicitud con la demanda y que el conceder autorización a la madre hacer presumir que el padre va a negarse a conceder dicha autorización lo que no ha ocurrido pues no acudió a la vista oral por lo que tal pronunciamiento es nulo. El motivo se estima dado que al estar ambas partes conformes con que el ejercicio de la patria potestad sea compartida (así se establece en sentencia) no se encuentra razón alguna para que el padre no sea oído, al menos, en el ejercicio de cuestiones que afecten a la misma (autorización para la expedición del pasaporte) sin que sea de recibo, como señala la apelante, el hecho de que el padre pueda en su día negarse o sea difícil su localización pues para ello la Ley arbitra medidas a través del procedimiento instaurado por la Ley 15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria, que regula en su capítulo II del Título III la intervención judicial en relación con la patria potestad, resultando de aplicación la misma, tal y como dispone su art. 86.1 , cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores, siendo también de aplicación en los casos en que esté legalmente prevista la autorización o intervención judicial cuando el titular de la patria potestad fuese un menor de edad no emancipado y hubiere desacuerdo o imposibilidad de sus progenitores o tutor, no pudiéndose, aprovechándose de la inasistencia a juicio de una de las partes, alterar el objeto del mismo que quedó, por otro lado, fijado en el escrito de demanda en el que no se solicitó, como medida, la que ahora es objeto de recurso.

b) Importe de la pensión alimenticia. Alega el apelante que ni se han acreditado las necesidades del menor, ni la actora ha acreditado sus ingresos, y que si bien solo puede enviar 200 € mensuales, ahora que se encuentra temporalmente en EEUU, pues el resto de lo que gana lo tiene que destinar para su alimentación y vivienda, no existe razón objetiva alguna para señalar como importe de la pensión la suma de 250 € al mes por lo que solicita se rebaje su importe a la suma por él propuesta en su contestación a la demanda de 150 € mensuales.

El motivo se desestima pues se ignora cuáles son los verdaderos ingresos que percibe el apelante constando en las actuaciones que solo en trasferencias, y en los meses que van desde el mes de diciembre 2.015 a agosto de 2.016, el apelante ha transferido sumas que van desde los 450 € en el mes de febrero a los 720 € en el mes de mayo, transferencias por conceptos relativos a: alimentos del menor (por importe de 100 €); envio a mama que oscilan entre 300 y 100 €; y, envio a mi amor entre 150 € y 400 €. Asimismo aparece acreditado en las actuaciones que el 23/3/2.017 transfirió, en concepto de alimentos para el menor, la suma de 200 € y que el 11/4/2.017 (19 días después) transfirió otros 200 €.

No corresponde, como parece dar a entender el apelante, a la actora el acreditar cuales son los ingresos del demandado, sino a éste dado lo preceptuado en el artículo 217.6 LEC no pudiéndose pretender que en aquellos supuestos en los que, como en el presente caso, los alimentistas reclamen una determinada cantidad, por entenderla justificada con arreglo a la cuantía de los ingresos del alimentante,- que, además, ellos o su representante pueden conocer perfectamente por razones obvias- se les obligue a ellos a acreditar la cuantía de esos ingresos con pruebas objetivas, cuando en muchos casos es difícil obtenerlas, como es sabido, por ello y tratándose de una medida que afecta a menores de edad al no regir los principios dispositivos de aportación de parte y de justicia rogada del mismo modo que en aquellos procesos civiles en los que no se hallen presentes intereses de carácter público la sentencia de instancia debe ser confirmada ya que no hay que olvidar que la oscuridad en lo relativo a los ingresos del apelante sólo a él puede perjudicarle, pues en esta materia la colaboración de los litigantes para conocer su real capacidad económica devine singularmente exigible, máxime en aquellos supuestos, como en el presente, en los que constan disposiciones dinerarias a favor de terceras personas y por importes que, sumados al que satisface a favor del hijo, superan la suma fijada en sentencia, sin que se justifique, siquiera, la necesidad de dichas disposiciones por lo que y al no regir tratándose de alimentos a favor de menores la limitación determinada por las necesidades del alimentista sino que los padres deben proporcionarles un nivel económico acorde con su situación y posibilidades, y resultando de la documentación aportada la posibilidad del padre de asumir el importe de la pensión fijada en sentencia, por lo dicho anteriormente, el motivo, como se dijo, debe ser desestimado.

Segundo. La estimación, en parte, del recurso interpuesto lleva a no imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pablo Jesús contra la sentencia de 25/04/2.017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 2 de DIRECCION000 , la cual se revoca en el único punto de dejar sin efecto la parte del pronunciamiento 6 por el cual se autoriza expresamente a que la madre del menor, pueda solicitar la expedición/renovación del pasaporte del hijo en común, confirmando el resto de los pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico