Sentencia CIVIL Nº 74/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 470/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000470/2017
NIG: 3803842120160013409
Resolución:Sentencia 000074/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000959/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: ASEGURADORA CASER; Abogado: Diego Joaquin Canales Tafur; Procurador: Jorge
Francisco Lecuona Torres
Apelado: Lucas ; Abogado: Diego Joaquin Canales Tafur; Procurador: Jorge Francisco Lecuona Torres
Apelante: Mario ; Abogado: Rosa Maria Serrano Montesinos; Procurador: Maria Eugenia Beltran
Gutierrez
SENTENCIA
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de marzo de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Sres. antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.,
CINCO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE en los autos núm. 959/2016, seguidos por los trámites del juicio
Ordinario, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Mario , representado
por la Procuradora doña María Eugenia Beltrán Gutiérrez y dirigido por la Letrado doña Rosa María Serrano
Montesinos, contra DON Lucas y la entidad CAJA DE SEGUROS REUNISO S.A. (CASER), representados
por el Procurador don Jorge Lecuona Torres y dirigid por el Letrado don Diego Canales Tafur, ha pronunciado

la presente sentencia, siendo Ponente el Magistrado don Emilio Fernando Suárez Díaz , con base en los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Magistrado-Juez doña María del Mar Sánchez Hierro dictó sentencia el quince de mayo de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Se desestima la demanda presentada por la representación procesal de Dº Mario frente a Dº Lucas y CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., absolviendo a los demandados de las pretensiones frente a ellos deducidas. Las costas procesales se imponen a la parte actora.

».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día siete de marzo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La infracción de normas y garantías procesales denunciadas se sustenta en que no habiéndose podido realizar la prueba pericial admitida debido a lo que el recurrente llama error involuntario de comunicación con su abogado, nombrado por el turno de oficio, la solicitó como diligencia final y no fue acordada, lo que infringe el artículo 435 de la LEC y le ha producido indefensión.

El motivo debe ser desestimado por las siguientes razones: (i) no hay infracción del artículo 435 de la LEC , en primer lugar, porque conforme a lo que dispone su núm. 1 acordar la practica de una prueba como diligencia final a solicitud de parte es una facultad potestativa del tribunal y, en segundo lugar, porque no se cumple el requisito previsto en la regla 2ª del apartado 1 del precepto citado, que exige que cuando se trate de una prueba admitida que no se haya podido practicar, su no realización ha de deberse a causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, lo que no es el caso, pues como se desprende del antecedente de hecho segundo de la sentencia recurrida, para la realización de la prueba pericial admitida se requirió a la parte actora para que aportara el documento en que se le reconoce el derecho de asistencia jurídica gratuita para poder tramitar la designación de perito, lo que se le recordó en varias ocasiones sin que aportara esa documentación antes de la audiencia previa, por lo que dejó precluir el plazo para poderla realizar; (ii) porque la ley no prevé, ni la parte lo solicita, que el efecto de la denegación de una prueba en primera instancia sea la nulidad de actuaciones, pues el artículo 460.2,2ª de la LEC prevé el remedio para solventar esa cuestión en segunda instancia, que es solicitarla en base a dicho precepto, lo que hizo la parte y le fue denegado, dado que no se estaba en el caso de admitirla en base a dicho precepto dado que la causa de no haberse practicado era imputable a la parte; (iii) finalmente, porque dicha prueba, aun salvando los escollos de tipo procesal, nunca hubiese podido ser admitida -al menos, en esta segunda instancia- dado que el objeto de la pericia no se especifica en la petición (hecho sexto de la demanda).



SEGUNDO.- La cuestión de fondo que se plantea en el recurso es, según señala también la sentencia recurrida, la existencia de un daño moral consistente en la pérdida por el actor de la oportunidad procesal de ejercer la acusación particular contra la madre de su hija menor, a la que había denunciado por reiterado incumplimiento de las medidas civiles acordadas en sentencia firme, en concreto, el incumplimiento por la madre de la forma de proceder en la realización del régimen de visitas fijado al padre, lo que dio lugar a las diligencias previas en las que se dictó el auto de sobreseimiento, y en las que el demandado fue nombrado procurador por el turno de oficio.

La sentencia recurrida lleva razón cuando pone de manifiesto la confusión entre secuelas psicológicas y daño moral que se desprende del hecho sexto de la demanda, e incluso cuando cuestiona la entidad del daño debido a la escasa prueba presentada, dado que ni siquiera se ha aportado la denuncia penal.

Es cierto que lo único que se aporta con la demanda es el auto de sobreseimiento, tratándose de un auto- modelo, genérico, que ni aporta dato alguno sobre el caso particular ni contiene valoración alguna, precariedad de fundamentación que, desde luego, no es achacable al actor, pero aparte de que esa deficiencia del auto relativiza mucho los efectos negativos que puedan derivarse de la falta de aportación de la denuncia, en lo que, en modo alguno, puede estar de acuerdo la Sala es con los dos razonamientos siguientes.

En primer lugar, cuando se dice que la reiteración de las denuncias penales por el mismo hecho supone una disminución de las posibilidades de éxito de la denuncia objeto de estos autos, pues ello pone de manifiesto que las anteriores no habían prosperado, tratándose de una más, que era muy difícil que prosperase.

Respecto a ello, hay que señalar dos cuestiones: (i) que no consta la suerte que corrieron las anteriores denuncias, si las hubo; (ii) que, todo lo contrario, lo que pone en evidencia la reiteración de denuncias es la determinación, importancia e interés que tenía el actor en poner fin a una situación (la intromisión de la madre en la ejecución del régimen de visitas con su hija, en el que por sentencia no debía tener intervención alguna) que, por una parte, creaba un riesgo cierto para él de conculcar la orden de alejamiento en vigor y, por otra, dificultaba y entorpecía la comunicación con su hija menor.

En segundo lugar, cuando se aplica al caso (desproporcionadamente, pensamos) una sentencia un tanto peculiar del Tribunal Supremo, que viene a decir que en el caso allí enjuiciado no habría daño moral ni perjuicio alguno ni frustración de la acción procesal, sino que más bien supondría un beneficio para el supuesto perjudicado el apartarle de una acción inútil.



TERCERO.-Así pues, consideramos que en este caso sí existe un daño moral (que no psicológico), que viene representado por el indudable interés mostrado por el actor en la prosecución del procedimiento penal, por lo que la conducta negligente del demandado impidiéndole personarse para ejercer la acusación particular y recurrir el auto de sobreseimiento supone una pérdida de oportunidad indemnizable, que ha de cuantificarse con arreglo tanto con la intensidad de la negligencia achacable al demandado (debe recordarse en este sentido que se trataba de un nombramiento por el turno de oficio, por lo que no existía relación previa alguna con la parte y con el letrado, también nombrado por el mismo turno, así como la perentoriedad del plazo para recurrir, que según la diligencia de ordenación aportada con la demanda era de cuatro días) como con el mayor o menor interés que el actor había mostrado en la prosecución de las diligencias penales, sin que ese interés pueda verse menoscabado por las mayores o menores posibilidades de éxito de la acción penal, que constituye el tercer parámetro a tener en cuenta en la evaluación del daño, sobre lo que nada puede decirse pues no existe base probatoria alguna sobre la que sustentar un juicio al respecto.

Por consiguiente, teniendo en cuenta estas variables, así como que la indemnización solicitada en la audiencia previa fue la de diez mil euros, procede cuantificar el daño moral en tres mil euros.



CUARTO.-Estimándose en parte la demanda es aplicable el artículo 394.2 de la LEC , por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Respecto a las costas del recurso, es aplicable el artículo 398.2 de la misma Ley , por lo que no cabe hacer expresa imposición de costas.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por Mario , con revocación parcial de la sentencia recurrida, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de dicho recurso.

Se estima parcialmente la demanda formulada por Mario frente al Lucas y la entidad Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., condenando a dichos demandados a indemnizar conjunta y solidariamente al actor en la cantidad de tres mil euros, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.