Sentencia CIVIL Nº 74/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 389/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-16/000054
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0000054
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 / Hitzezko judizioko apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL
389/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Juicio verbal tutela sumaria tenencia/posesión 27/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Gracia , Leticia y Matilde
Procurador/a/ Prokuradorea:OSCAR MUÑOZ MENDIA, OSCAR MUÑOZ MENDIA y OSCAR MUÑOZ
MENDIA
Abogado/a / Abokatua: IRANTZU PERELLO LAFUENTE, IRANTZU PERELLO LAFUENTE y IRANTZU
PERELLO LAFUENTE
Recurrido/a / Errekurritua: Rafaela
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA VICTORIA GUILLEN ORTEGO
Abogado/a/ Abokatua: NATALIA BAREÑO ALCALA-GALIANO
S E N T E N C I A Nº 74/2018
ILMAS. SRAS.
Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a quice de febrero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal tutela sumaria
tenencia/posesión 27/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo, a instancia de Gracia ,
Leticia y Matilde apelante - demandado, representadas por el Procurador Sr. OSCAR MUÑOZ MENDIA,
OSCAR MUÑOZ MENDIA y OSCAR MUÑOZ MENDIA y defendidas por la Letrado/a Sra. IRANTZU PERELLO

LAFUENTE, IRANTZU PERELLO LAFUENTE y IRANTZU PERELLO LAFUENTE, contra Dª. Rafaela apelado
- demandante, representada por la Procuradora Sra. MARIA VICTORIA GUILLEN ORTEGO y defendido por
la Letrada Dª. NATALIA BAREÑO ALCALA-GALIANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/06/16 y el AUTO ACLARATORIO de
fecha 20 de junio de 2016.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de Instancia, de fecha ocho de junio de dos mil dieciséis es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Estimar en su integridad la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Guillén Ortego en representación de Dª Rafaela frente a Dª Leticia , Dª Matilde y Dª Gracia , representadas en estos autos por el procurador Sr. Muñoz Mendía y en su virtud condenar a las demandadas a reintegrar a la Sra. Rafaela en el uso del camino de servidumbre litigiosa, debiendo retirar tanto el candado como la construcción llevada a cabo para impedir el acceso al camino, absteniéndose de toda otra actuación que perturbe el uso pacífico del camino objeto de litigio por parte de la demandante, sin prejuzgar titularidad, existencia o vigencia del derecho de servidumbre poseído.

Con imposición de las costas causadas a la parte demandada'.

Notifíquese a las partes.

Que el referido Auto Aclaratorio, de fecha veinte de junio de dos mil dieciséis es del tenor literal siguiente:' Se acuerda acceder a la petición de corrección de la sentencia de fecha ocho de junio de 2016 , corrigiendo el fallo en el sentido de que donde dice 'construcción' ha de decirse 'valla alámbrica'.

Notifíquese a las partes.

Llévese este auto al Libro de Autos junto con la resolución que complementa, quedando testimonio del mismo en las actuaciones.

Contra este auto no cabe recurso, sin perjuicio de los legalmente previstos frente a la resolución que aclara, cuyos plazos empezarán a contar desde la notificación de la presente resolución'.



SEGUNDO. -Que, publicadas y notificadas ambas resoluciones a las partes litigantes, por la representación porcesal de Dª Matilde , Leticia Y Dª Gracia se interpuso en tiempo y forma recurso de Apelación y dado traslado a la contraparte por un plazo de 10 días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos la formación del presente Rollo, al que correspondió el Nº 389/17 y que se sustanció con arreglo a los de su clase.



TERCERO .-Por Providencia de fecha 3 de octubre de 2017 se señaló el día treinta de octubre para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

VISTOS. siendo Ponente para este trámite la Ilma Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente cuestión litigiosa tiene su origen en la demanda en su día interpuesta por la representación de Dña Rafaela y como demandadas las Sras. Gracia Leticia Matilde . Es importante resaltar que la demanda se formula en ejercicio de una Acción de recobrar la posesión. Venía en justificar dicha demanda en los siguientes hechos: Que el acceso a la finca de su propiedad ha sido desde tiempo inmemorial a través del camino de Servidumbre que atraviesa la finca colindante propiedad de D. Abelardo , camino que designaba existente desde el año 1.944 en que se procedió a segregación de la finca matriz de que traen causa la fincas de referencia. Que tras los avatares que reseñaba, (cuya relevancia no se ignora, pero no se reiteran) especificaba que el camino volvía ser con la anchura que debía tener. Expresaba que no antes del 8 de Enero de 2015, la parte contraria procedió a cerrar con un candado la puerta colocada al inicio del camino de servidumbre (hasta entonces sin candado y por ende transitable) impidiendo el paso. Expresaba que las demandadas carecen de legitimación para la determinación del mencionado acto de despojo; es por lo que y en alegación de los fundamentos de derecho que desplegaba instaba mediante el interdicto ejercitado la restitución en la posesión del paso libre y sin obstáculo por el camino de servidumbre y reintegrar la posesión del mismo con retirada (dentro de la demanda y de su ampliación) de los obstáculos que lo impiden. Frente a dicha demanda se formuló contestación a la misma por la representación de las Sras Gracia Leticia Matilde , excepcionando en primer lugar excepción de falta de legitimación pasiva, y Litis consorcio pasivo necesario significando a tales consideraciones, ser cierto que el Sr. Abelardo es el propietario de la finca colindante, sin embargo éstas no tienen conocimiento del citado acuerdo que se suscribió con el marido de la actora en el año 2.000 pocos meses después de adquirir mis mandantes la propiedad y en concreto el 23 de Junio de 1999 señalaba que las demandadas no se encuentran obligadas por el Acuerdo de ampliación del año 2.000. Señalaba que el camino que reclama la actora, (color rosa sobre documento por dicha parte aportada) únicamente delimita el linde entre la finca del Sr. Abelardo y el de las demandadas. Señalaba desde sus alegaciones que el camino de servidumbre que reclama la actora, es el indicado en color amarillo sobre documento. Por ello determinaba como excepción la falta de legitimación pasiva, y la falta de litisconsorcio pues quien debe constar como parte demandada es el Sr. Abelardo , y no las Sras. Gracia Leticia Matilde por este el mencionado Sr. Abelardo quien sirvió el camino en todo momento alterando el orden del camino público para luego acordar con la actora la ampliación del mismo por otro trazado. Por demás expresaba y como oposición de fondo, y en forma sucinta expresado, incidía en oposición que, desde el iter registral que referenciaba sobre las finca, tras la segregación del año 1.944 sucedió una nueva agrupación en el año 1985 en cuya consideración desaparece la servidumbre de paso que reclama la actora. Venía igualmente en incidir,que tras las segregaciones y agrupaciones cuyo tenor determinaba, pues con anterioridad todo pertenecía a la familia Abelardo y Evelio , quienes a consecuencia de los distintos lotes hereditarios vuelven a agrupar y segregar momento en que señala, se modifica el camino público y se pierde el derecho de servidumbre. En la última agrupación, sustentaba, se pierde la necesidad de servidumbre, por ser todas una, sin perjuicio de que en el linde de la finca contigua como es la de la actora se indique que este camino es de servidumbre. Igualmente incidía en orden a la cuestión de la legitimación la modificación del camino por el Sr. Abelardo volviendo sobre sus consideraciones en torno a la excepción de la falta de legitimación pasiva y litisconsorcio pasivo necesario. Señalaba la existencia de mas de un camino para acceder a la finca de la actora. Hacía referencia en los fundamentos de derecho a los preceptos relativo a la servidumbre, predio sin salida, al principio de prueba de libertad de fundos, sobre los requisitos de la acción negatoria de servidumbre, prescripción de la servidumbre de paso instando finalmente la desestimación de la demanda.

Seguido el procedimiento por sus tramites, se dicta sentencia en fecha 8 de junio de 2016 estimatoria de la demanda.

Contra dicha resolución se alza la parte apelante en que básicamente reitera los presupuestos de su oposición señalando como motivos en primer lugar la incogruencia de la sentencia en la medida en que la sentencia no se ha pronunciado sobre la falta de legitimación pasiva, significando en este punto aquellos argumentos que ya mantuviera al respecto de la necesaria intervención y legitimación pasiva del sr. Abelardo . 2) Infracción de las normas y garantías procesales señalando a este respecto indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC en cuanto a la carga de la prueba en relación a la posesión e indebida aplicación del art. 439 sobre el plazo de caducidad indicando en este punto, no queda acreditado como a su determinación incumbía, a la actora, en persona o por mejor decir por si misma, ha estado pasando y a su consideración a ello no sirven testificales en los términos que predica, concluyendo que no estando acreditado que en el último año la actora haya pasado por el camino que reclama es por lo que estima no cumplido el requisito del año en la interposición de la demanda en solicitud de tutela sumaria de la posesión. 3) Incide igualmente en que el acceso a la finca de la actora ha sido desde tiempo inmemorial por el camino público camino antiguo de Gane que pasa paralelo por su finca, significando que de la prueba debe concluirse que tras la segregación de 1.944 y tras la nueva agrupación de 1.985 desaparece la servidumbre, y desde el análisis de la prueba, incidía en que si ha dejado la actora apelada morir el camino de Gane y sus condiciones no cumplen sus necesidades, no por ello procede decretar un predio sirviente por la finca de las demandadas.

Señala que de toda la documental aportada resulta hecho probado que existe mas de un camino para acceder a la finca de la actora, sin que haya acreditado de contrario que sea precisamente por el camino que reclama que se haya estado pasando y mas en el último año.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que desgranaba a lo largo de su escrito de oposición a recurso la misma ajustada a derecho.



SEGUNDO .- Hemos expuesto los términos en que ha quedado centrado el debate tanto en la instancia, como en su básica reproducción en la alzada.

Comenzaremos con significar y como ya se ha resalta que lo que se esta ejercitando es un procedimiento de recobrar la posesión.

Como se dice en la Sentencia de esta Sala sección 3 Audiencia Provincial Bizkaia del 28 de julio de 2016 : '...Para dar resolución al recurso de apelación debemos con carácter previo y dado que ello ha sido consignado por las partes, de una serie de consideraciones y en relación con el tipo de acción que se ejercita señalar que esta Sala Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3ª, Sentencia 341/2015 de 29 Oct. 2015 '-- Ciertamente esta Sala entre otras muchas en sentencia de fecha 13 de marzo de 2013 recoge: ' Preciso es recordar el carácter y naturaleza de la acción ejercitada, así cómo y cuándo se entiende que estamos en situación de tolerancia por el propietario real del paso que, en su caso, el actor dice poseer y que ha sido violentado por impedir su uso al demandado. '... Como dice la Sentencia de A.P. de Pontevedra de 27 julio 2011 '... como reflexión previa a la resolución de las cuestiones planteadas, resulta pertinente recordar que la palabra posesión se presenta con carácter polisémico, implicando dos sentidos, en una primera aproximación: la posesión como hecho y la posesión como derecho. En el primero la posesión aparece como hecho mismo, sin más soporte que su propia existencia; así, se dice, el poseedor posee, con independencia de que tenga o no derecho a ello, al margen de que el ordenamiento le reconozca esa facultad. En el segundo sentido la posesión sí se presenta como un auténtico derecho subjetivo, como poder jurídico, y así es reconocido por el Derecho, sobre una cosa, con independencia de que materialmente este poder se ejerza o no. La cuestión, es sabido, hunde sus raíces en el Derecho Romano y sobre ella todavía se discute. Frente a alguna de las afirmaciones sostenidas en el litigio puede anticiparse también que la posesión tolerada, como estado posesorio que es, también es susceptible de integrar una possessio ad interdicta. Legitimado para poseer lo está 'todo poseedor', tal como se lee en el art. 446 del Código Civil (LA LEY 1/1889) . Cualquier poseedor está protegido y la posesión se protege por sí misma. También solemos recordar desde este órgano de apelación cuando se trata de resolver litigios en los que está en juego la exacta determinación del objeto y fundamento de la protección posesoria, que la posesión se protege en el Derecho en sí misma, sin indagar si está o no el hecho posesorio amparado por la norma jurídica que faculte al poseedor para actuar como tal.

El fundamento de la protección de situaciones posesorias, al margen de los derechos de los que puedan ser manifestación, se encuentra en razones de seguridad jurídica y de mantenimiento de la paz social. Se trata de proteger el statu quo, de modo que el poseedor debe ser respetado por el hecho de aparecer como tal. Se afirma así que el derecho de poseer oius possessionis prevalece ante elius possidendio derecho a poseer. Así ha sido desde el Derecho Romano, con el procedimiento extra-ordinem, y así continúa siendo, obviamente con la evolución de los tiempos, con la regulación vigente de los interdictos posesorios. Puede concluirse el razonamiento con la afimación de que, volis nolis, en una acción de protección interdictal no se discute si la finca o terreno en litigio cuenta con otros accesos o si el paso es o no necesario. Lo que interesa es si el paso existe y si ha habido o no despojo posesorio''.

Lo que si resulta procedente es recordar que el procedimiento de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute a que se refiere el art. 250-1-4º LEC (LA LEY 58/2000) tiene su antecedente en el interdicto de retener y recobrar de la LEC de 1881 (LA LEY 1/1881) (LA LEY 1/1881). En esta clase de juicios posesorios sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse para nada a quién pertenece el derecho, cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo pertinente, quedando limitada considerablemente la cuestión debatida debido al carácter sumario del procedimiento, puesto que no debe establecerse valoración que pueda afectar al juicio declarativo pertinente. Este juicio verbal es un procedimiento sumario, como por demás proclama el propio precepto, destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho de la posesión contra la perturbación o el despojo consumado en perjuicio del poseedor, a fin de salvaguardar el principio de orden público latente en los artículos 441 y 446 Ccart. 441 EDL 1889/1art.446 EDL 1889/1, que trata de impedir que nadie se tome la justicia por su mano; quedando fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer, toda vez que quien se crea con derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión de que disfruta, por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente, el sumario de protección posesoria, cuya única finalidad es proteger el hecho posesorio ante una situación de perturbación o despojo.

Para la procedencia del interdicto de recobrar o, en términos de la actual LEC 1/2000 (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000), para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que el demandante se halle en posesión de la cosa objeto del interdicto, con independencia del título que ampare dicha posesión , ya que la posesión protegida por este procedimiento es la posesión de hecho; 2º) que el accionante haya sido despojado de la misma por el demandado; y 3º) que no haya transcurrido un año desde el acto de despojo.

Estos presupuestos se mantienen vigentes en la nueva regulación procesal, estableciéndose expresamente la exigibilidad de no haber transcurrido un año desde el despojo para el ejercicio de la acción en el art. 439 (LA LEY 58/2000 )- 1 LEC .

En relación con la legitimación activa para accionar la SAP de Toledo, sec. 1ª, de 2 de diciembre de 2008 (LA LEY 265014/2008) afirma que 'El reconocimiento expreso de que la tutela interdictal se concede a todo poseedor ( art. 446 Cc (LA LEY 1/1889 (LA LEY 1/1889)) ), y la amplitud con la que aparece configurando legalmente el instituto de la posesión , concebido como 'la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho' ( art. 430 Cc (LA LEY 1/1889 (LA LEY 1/1889)) ), hace indiferente que la posesión protegible sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto, y que se funde en un derecho real o en uno personal, correspondiendo la legitimación activa para ejercitar la acción interdictal a quien se halle 'en la posesión o en la tenencia' de una cosa ( art. 1.651 LEC (LA LEY 58/2000) ), es decir, a todo aquel sujeto que se encuentre en una aparente situación de señorío de hecho o de poder efectivo sobre la cosa o derecho, exteriorizada y dotada de autonomía o independencia. La situación posesoria amparable en los interdictos de retener actual de mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada'.

La legitimación pasiva apunta a aquella persona que directamente ejecutó o por orden de la cual se llevó a cabo la perturbación o el despojo. Como se afirma en la SAP de León, sec. 3ª, de 25 de septiembre de 2000 al analizar un debate similar 'Es obligado reparar, antes de estudiar la cuestión planteada, en el tipo de acción que se ejercita, que no es otra que la interdictal. Este punto de partida nos definirá el objeto litigioso. El objeto litigioso es aquel derecho sobre el que recae la controversia. En los interdictos de retener y recobrar , el objeto litigioso estaría constituido por la posesión sobre cosas o bienes de dominio privado, o sobre los derechos reales o personales susceptibles de apropiación'.

Recuerda dicha resolución en relación con el objeto litigioso que el mismo debe versar sobre cosas, derechos reales y personales susceptibles de apropiación; y añade que 'la redacción del art. 437 CC (LA LEY 1/1889 (LA LEY 1/1889)) da una mayor amplitud al objeto de la posesión ; declara este artículo que sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación.



TERCERO .- Es por tanto reseñable que la finalidad de la tutela sumaria de la posesión es proteger el hecho de la posesión contra su despojo, porque el poseedor goza de la protección jurídica del art. 446 del Código Civil . Se pretende, en definitiva, que nadie adquiera la posesión de una cosa o de un derecho mientras exista un poseedor que se oponga a ello, sean cuales fueren los derechos que pretende ostentar ( art. 441 del Código civil ). Para la prosperabilidad de este interdicto se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el actor se halle en la posesión pacífica de la cosa o en el disfrute del derecho cuando se produce la perturbación o el despojo; b) Que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia o perturbado en ella, expresando con claridad y precisión los actos exteriores en que consiste el despojo o la perturbación, estando presidida la actividad del que realiza los actos de despojo por un animus spoliandi que se concreta en hechos materiales encaminados a la privación total o parcial del goce de la cosa poseída o a la alteración del estado anterior que se pretende restablecer mediante el interdicto de recobrar; c) Que se presente la demanda antes de transcurrir un año desde que se produjo el acto de despojo o perturbación ( art. 439.1 de la LEC de 2000 , en relación con los arts. 460-4 y 1968-1º del Código Civil ). La concurrencia de todos estos requisitos ha de ser probada por el actor, conforme a lo dispuesto en el art. 217 LEC . De las anteriores consideraciones, se deduce que la parte actora, de conformidad con la regla de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de acreditar no su derecho de propiedad sobre el inmueble que refiere, o cualquier otro que legitime su uso, sino que lo poseía con anterioridad y por un acto injusto e intencional del demandado ha sido despojado del mismo o perturbado en su posesión pacífica e integral.

Igualmente es reseñable el carácter especial y sumario de estos juicios, que se limita al hecho mismo de la posesión, con independencia del título del mejor o definitivo derecho a poseer de las partes y de que el demandante ostente o no un efectivo derecho de posesión sobre el bien litigioso, cuestiones que exceden del limitado cauce de este procedimiento y que no pueden servir de fundamento a la resolución judicial que le pone fin, debiendo quedar diferidos para su ulterior planteamiento en el correspondiente juicio declarativo, respecto del cual, y en lo concerniente a la definición del derecho, la sentencia dictada en este proceso sumario no goza de la autoridad de la cosa juzgada material, de acuerdo con lo prevenido en el art. 447.2 de la LEC .

Por lo tanto quedan fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer, toda vez que quien se crea con derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede de forma unilateral privar a otra persona de la posesión de que disfruta, por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, de modo que la única finalidad del presente es proteger el hecho posesorio ante una situación de perturbación.

Llegados a este punto conviene si quiera hacer una reflexión, y en la medida en que desde los argumentos recursivos de la parte apelante se significa como motivo de recurso, unido a consideraciones fácticas la errónea valoración de la prueba y, sobre ello indicar esta Sala viene manifestando de forma contundente y, por ende, sobradamente reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1.997 y de 23 de febrero de 1.999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio : 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C.relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990 , de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Descendiendo ya en concreto al análisis de la situación y procedimiento que nos ocupa debemos de señalar ya de entrada que conforme a lo razonado y expresado en los precedentes fundamentos estimamos en derecho y en conciencia el recurso de apelación no puede prosperar.

En primer lugar denuncia la parte apelante la falta de motivación y congruencia de la resolución recurrida en punto a que no resuelve la falta de legitimación pasiva alegada respecto de las demandadas Sras. Gracia Leticia Matilde . Así, como se ha reseñado se argumenta el hecho de que las mismas compraron la finca libre de cargas, que no intervinieron en el acuerdo recogido en fecha 18 de febrero de 2.000 y firmado por los Srs. Luis y Sr. Abelardo , y sobre cuestiones de servidumbre, y estimando por ello ajenas a la situación o consideración en el mismo creada.

La realidad es que, y en primer lugar hay que señalar que la sentencia si quiera de forma indirecta o por mejor decir tácita, viene en desestimar tal excepción, dado que en definitiva en imputa a las Sras Gracia Leticia Matilde la actividad de despojo y como es visto recae sobre quien determinó los actos de despojo tales como la colocación de candado y alambrada. Ello lo es con independencia de la acreditación de los hechos en que se funde que efectivamente es cuestión de valoración de la prueba.

Por ende, en su consideración debe desestimarse la excepción de falta de legitimación pasiva y por ende el Litis consorcio pasivo necesario.

Si ello es así se debe proceder a analizar si el ejercicio de la acción se encuentra ejercitada en plazo y nuevamente entendemos procede confirmar en este punto la sentencia recurrida, y ello en punto a que determina y no se niega ni el cierre ni el propósito de impedir a la demandante el uso del camino y que como se destaca el impedimento funcional se determinó el 8 de enero de 2015, integrándose la demanda en fecha 8 de enero de 2016. Por tanto la acción se ejercita en plazo.

Por demás procede hacer incidencia e insistir en que el interdicto o tutela sumaria de la posesión, protege precisamente la posesión, no puede ser objeto de esta procedimiento por exceder de sus cauces titularidades. En este procedimiento no se determina con eficacia de cosa juzgada la titularidad en punto a la servidumbre como derecho, ni cualquier otro título, o incluso no se prejuzga el derecho o no a del mantenimiento de la servidumbre y en gráfica consideración significada en los fundamentos de derecho expresados en la contestación a la demanda la acción negatoria de servidumbre. Ello no es objeto, y como hemos expresado, por exceder de los limitados cauces del procedimiento de tutela sumaria. En su caso ha de ser debatido en el correspondiente procedimiento ordinario.

Por demás, es de nuestro entender no contrario a la lógica ni arbitraria la conclusión, que la sentencia obtiene desde la prueba que analiza en el fundamento de derecho primero, de la sentencia recurrida dado que en ella no incide en prueba justificadora de titularidades o derechos, ni si en definitiva derechos que se sugieren extinguidos, la servidumbre, ni si existen otros caminos de acceso a la finca de la demandante, sino en definitiva obtiene de la prueba que analiza una conclusión cual es la posesión por la actora del camino cuya tutela de recobrar mantiene en la demanda, y precisamente esa posesión, como decimos, que obtiene de una de una no irrazonable valoración de la prueba, y de su perturbación, y del ejercicio de la acción en plazo es de donde consiguientemente se justifica la estimación de la demanda. Como decimos sin perjuicio del procedimiento ordinario plenario.

Lo que antecede lleva a la desestimación del recurso con confirmación de la resolución recurrida.

Desestimado el recurso, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.



CUARTO.- -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LAS SRAS Gracia Leticia Matilde Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 2 DE LOS DE GETXO Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN, TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE COSTAS DE ESTA ALZADA A LA PARTE APELANTE.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.