Sentencia CIVIL Nº 74/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 375/2017 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/008525
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0008525
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 375/2017 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 363/2016 (e)ko autoak
Recurrente: CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CREDITO-LABORAL KUTXA
Procuradora :MARIA LECETA BILBAO
Abogado : FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS
Recurridos : Felicisima y Porfirio
Procuradora: ELSA PACHECO GURPEGUI
Abogado: GABRIEL TORRES AMANN
S E N T E N C I A Nº 74/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. Dª MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
D/Dª. Dª LEONOR CUENCA GARCÍA
D/Dª. Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGÁN
En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de marzo de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación los presentes autos de
Juicio Ordinario nº 363/16 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao
y del que son partes como demandante D. Porfirio y Dª Felicisima representados por la Procuradora
Dª Elsa Pacheco Gurpegui y dirigidos por el Letrado D. Gabriel Torres Amann y como demandada CAJA
LABORAL POPULAR, SDAD. COOP. DE CRÉDITO representada por la Procuradora Dª María Leceta Bilbao

y dirigida por el Letrado Francisco Javier Illarramendi Mañas, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra.
Magistrada Dª MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 20 de abril de 2017, sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO: ' 1.- Que con estimación de la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Pacheco en nombre y representación de Dª Felicisima y D. Porfirio contra Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de crédito declaro la nulidad por error en el consentimiento de la orden de inversión efectuada por la parte actora en el producto Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski emisión 2004 ejecutado por 930 títulos por cada demandante, por importe de 23.250 euros cada uno, 46.500 euros en total; así como los contratos, en cuanto accesorios a éstos, de depósito, custodia y administración sobre los mismos, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y consecuentemente a los efectos restitutorios de dicha nulidad, por los que deberá la demandada reintegrar a los demandantes los importes indicados, más las comisiones y gastos cobrados desde la fecha de cargo en cuenta de la compra del producto, con más el interés legal del dinero del importe correspondiente a la adquisición de las aportaciones financieras y de las sucesivas comisiones desde la fecha de cargo en cuenta, y con deducción de los intereses abonados a las demandantes como rentabilidad de los activos, asimismo con su interés legal desde recepción de los mismos, devengando la cuantía total correspondiente a la diferencia calculada sobre las bases anteriormente indicadas los intereses legales más dos puntos a partir de la fecha en que se dicte la correspondiente Sentencia; reintegrandose asimismo a la demandada los 930 títulos correspondientes por cada demandante.

2.- Condeno asimismo a la demandada al abono de las costas del procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR SDAD. COOP. DE CRÉDITO y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada tambien la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales, siendo la duración del soporte audiovisual del Juicio de 34 minutos y 6 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de CAJA LABORAL POPULAR SDAD. COOP DE CRÉDITO se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que se revoque la misma y se desestime la demanda interpuesta y subsidiariamente se revoque la obligación del pago de los intereses al tipo de los intereses legales, la condena dineraria a esta parte y el devengo de los intereses procesales del art. 576 de la LEC , aduciendo en apoyo de esta pretensión, en síntesis, en primer lugar, incongruencia con infracción del artículo 218 de la LEC pues se pedía en la demanda la nulidad de la orden de compra y se ha dado la nulidad de la orden de inversión; en segundo lugar, se vulnera la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE en su vertiente a una resolución que no sea arbitraria al aplicar la doctrina de la STS de 12 de enero de 2015 en relación a la caducidad , pues las órdenes de suscripción se dieron y se ejecutaron en el año 2004 no habiéndose aplicado el díes a quo establecido en el artículo 1301 del Código Civil que señala el día correspondiente a la consumación del contrato, lesionándose así la tutela judicial efectiva; e n tercer lugar, se ha valorado erroneamente la prueba practicada, con infracción de los artículos 1266 del Código Civil y 253 del Código de Comercio , incumbiendo a la parte actora ex artículo 217.2 de la LEC la carga de la prueba de que el gestor dió al demandante la información que se dice en la demanda; en cuarto lugar, se infringen los artículos 79 LMV y 5.1 del Código General de Conducta anexo al RD 629/1993 de 3 de mayo, con infracción del artículo 24.1 de CE por la arbitrariedad en los hechos probados, partiendo la sentencia de la premisa de que no había habido oferta del producto, por lo que no cabría considerar el error como excusable; en quinto lugar, concurre falta de motivación e infracción de los artículos 1308 , 1198 , 1100 y 1501 del Código Civil en relación a los intereses legales sobre los importes a entregar por las partes, no argumentándose en la sentencia por que tienen que ser los intereses legales , atentando al mínimo sentido de lo equitativo el aplicar a la nulidad de un contrato de inversión una retribución por intereses que sea, en caso de nulidad ,superior a la que por naturaleza corresponderia a la inversión y en tanto en cuanto no se entreguen a la demandada las AFS ninguna mora, ni legal ni procesal del artículo 576 de la LEC se puede imputar a la misma, por lo que no serían de aplicación los intereses del artículo 576 de la LEC ; en sexto lugar, se vulnera el artículo 1308 del Código Civil , al establecerse una condena asimétrica contra la demandada, ejecutable contra la misma ex artículo 517.2.1º de la LEC , aun cuando la contraparte no hubiese cumplido su propia obligación de entrega a Caja Laboral de los importes dinerarios a su cargo y de los valores.



SEGUNDO.- Se alega por la representación de Caja Laboral Popular, en primer lugar, que la sentencia incurre en incongruencia, por haberse dado en la sentencia la nulidad de la orden de inversión cuando lo que se pedía en la demanda era la nulidad de la orden de compra, pero tras efectuarse esta alegación, constitutiva supuestamente de una infracción procesal, sorprendentemente, ninguna traslación en su vertiente de infracción procesal se ha dado, en cuanto a las consecuencias que conforme al artículo 465.4 de la LEC hubieran procedido, pues ninguna petición de nulidad de actuaciones se ha articulado, limitándose al suplico de la contestación a interesa la íntegra desestimación de la demanda.

Dicha alegación, a la vista del contenido del escrito de demanda y de lo establecido en la sentencia apelada, debe rechazarse, pues pese a que en el suplico de la demanda se interesaba la nulidad de las órdenes de suscripción de las Aportaciones Financieras Subordinadas, de Eroski S.A. y de la consiguiente contratación de administración y depósitos de los referidos valores, del contenido de la demanda, y del propio suplico se deduce claramente que se estaba pidiendo la nulidad de la órden de valores, y la nulidad del contrato de adquisición de las AFS Eroski litigiosas, y a dichas cuestiones se ha dado una respuesta jurídicamente motivada en la sentencia recurrida, tras valorar las pruebas practicadas, por lo que debe desestimarse este primer motivo de oposición a la sentencia apelada.



TERCERO.- Se reitera en esta alzada nuevamente la caducidad de la acción ejercitada, alegándose que lo resuelto contradice lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil , vulnerando el sistema de fuentes del derecho, debiendo considerarse para el cómputo del plazo de caducidad de la orden de valores se consumó con su propia ejecución.

Estas alegaciones de la recurrente deben ser enérgicamente rechazadas, no ya solo atendiendo a la argumentación contenida en la sentencia apelada que, en rigor, no ha sido seriamente cuestionada, sino porque esta misma Sala ya dijo en la sentencia de 13 de noviembre de 2017 , la tesis sustentada en la sentencia apelada encuentra su amparo precisamente en la conocidísima sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , habiendo ya admitido el propio TS la naturaleza compleja de las AFS Eroski desde la sentencia de 1 de enero de 2016 , no existiendo por ello ningún error en la aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , en lo que afecta al cómputo del plazo prescriptivo del artículo 1301 del Código Civil , en relación a la caducidad de la acción ejercitada, criterio este seguido con posterioridad en numerosas sentencias del TS que han tratado el tema de la caducidad, como las partes conoceran sobradamente ( SSTS de 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 , 1 de diciembre de 2016 y 27 de junio de 2017 , etc), debiendo destacarse que tanto la sentencia del TS de 16 de septiembre de 2013 como la de 1 de julio de 1 de diciembre de 2016 se referían a la adquisición de AFS Eroski, al igual que aquí sucede.

Desde este punto de vista y atendiendo a la consolidada doctrina jurisprudencial del TS en cuanto a cual debe ser el momento para el comienzo del cómputo del plazo de condiciones del artículo 1301 del Código Civil , el dies a quo, en modo alguno cabe estimar caducada la acción ejercitada en la demanda, pues, siendo lo decisivo para establecer si la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda está caducada, no el momento de la adquisición del producto financiero en cuestión, sino el momento a partir del cual los demandantes pudieron apercibirse o ser conscientes del error viciante de su consentimiento, en este caso concreto habrá de estarse 'a finales de 2013', cuando a la luz de las alarmantes noticias ofrecidas por los medios de comunicación, empezaron a atisbar que era lo que realmente habían adquirido, según se decía en la demanda, careciéndose de cualquier otro dato relevante a tener en consideración, pues ni siquiera los actores fueron interrogados en el juicio, por lo que habiéndose presentado la demanda el día 31 de marzo de 2016, la acción de anulación no está caducada.



CUARTO.- En cuanto al fondo de las cuestiones debatidad, se aduce error en la valoración de las pruebas practicadas, por entender que correspondía a la parte actora la carga de probar que fue el gestor quien dio la información que se dice al cliente, vulnerandose asimismo los artículos 79 de la LMV y 5.1 del Decreto General de Conducta anexo al RD 629/1993 de 3 de mayo, con infracción del artículo 24.1 CE , por la arbitrariedad en los hechos probados , partiendo la sentencia de la premisa de que no había habido oferta del producto, por lo que no cabía considerar el error como excusable, resultando por todo ello de aplicación las consideraciones establecidas por esta misma Sala en la reciente sentencia nº 350/2017, de 29 de diciembre de 2017 , en relación a las alegaciones formuladas por la representación de Caja Laboral Popular en otros procedimientos semejantes, así en sentencias de 7 de junio , 22 de junio y 25 de septiembre de 2016 en la que se decía lo siguiente: -' Resulta indudable la obligación de información que pesa sobre la entidad bancaria comercializadora de las AFS, en este caso la recurrente, dada la naturaleza compleja y de alto riesgo del producto de que se trata, siendo las aportaciones financieras subordinadas un instrumento de financiación de la entidad emisora mediante la compra de un título de carácter perpetuo, de escasa liquidez y alto riesgo cuya rentabilidad no está garantizada, sin que el tenedor de las acciones disfrute de los derechos sociales que otorga la ley al que lo es de acciones de una sociedad.

-Y que ' sobre esta obligación de información de las características del producto; carga probatoria de su cumplimiento e incidencia atendido el perfil del cliente de su ausencia en la causación o no de error como vicio del consentimiento por falta de información de las características del producto, todo ello en relación a la doctrina sobre tal error, existen reiteradas resoluciones del Tribunal Supremo de las que no está de más reseñar aquí particularmente la STS de 1 de diciembre de 2016 ya citada, la que se pronuncia en la siguiente manera ' Como tribunal de instancia, debemos partir de la jurisprudencia de esta sala sobre los deberes de información que pesaban sobre la entidad financiera, al tiempo en que las partes concertaron la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski, en abril de 2004 y en julio de 2007. Para proyectar después la posible falta de información sobre el enjuiciamiento del error vicio.

Al tiempo en que se realizaron las dos órdenes de compra de estas aportaciones financieras subordinadas, en abril de 2004 y julio de 2007, no había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, ni mucho menos el RD 217/2008, de 15 de febrero, por los que se traspuso la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive ).

Aunque la comercialización de estas aportaciones financieras subordinadas fue anterior a que se traspusiera en España la Directiva MiFID, en aquel momento ya existía una normativa, que hemos venido denominando pre-MiFID, que imponía en la comercialización de productos complejos como los adquiridos por el demandante, unos especiales deberes de información. Así lo expresamos, entre otras, en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero : «(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015 , de 20 de octubre ).

»El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'. »Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

»El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'».

2. De este modo, BBVA, al comercializar las «aportaciones financieras subordinadas» que ofreció y finalmente adquirió el demandante, estaba obligada a suministrar una información clara y comprensible a este cliente, que le permitiera conocer las características del producto financiero y sus concretos riesgos.

La entidad demandada, en su contestación, aunque sea para afirmar que cumplió con los deberes de información, reconoce que este producto financiero era equivalente al conocido como participaciones preferentes.

En realidad, estas aportaciones financieras subordinadas vienen reguladas en el art. 57 de la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi , según el cual «independientemente de su denominación o formalización jurídica, tendrá la consideración de capital social cualquier aportación financiera subordinada contratada por la cooperativa con socios o terceros cuyo vencimiento no tenga lugar hasta la aprobación de la liquidación de la misma». El calificativo de subordinadas les viene porque, como dispone el apartado 5 del citado precepto, a efectos de prelación de créditos, se sitúan detrás de todos los acreedores comunes.

El carácter perpetuo de la aportación financiera permite que también se le aplique la consideración un 'híbrido financiero', pues combina caracteres propios del capital y otros de la deuda, como en las denominadas ' preferentes': «son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios» ( sentencia 458/2014, de 8 de septiembre ).

3. En nuestro caso, no queda constancia de que Eulalio fuera inversor profesional, razón por la cual BBVA venia obligado a explicar muy bien estas características del producto, y en concreto el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible.

Corresponde al BBVA la carga de acreditar el cumplimiento de estos deberes de información. Aunque en su contestación afirme que cumplió con dichos deberes, lo cierto es que no ha acreditado que con carácter previo a que el demandante hubiera dado las dos órdenes de compra, se le hubiera informado sobre estas características del producto.

Tan sólo constan las dos órdenes de compraventa de valores (documentos 2 y 3 de la demanda), y la ficha resumen del producto (documento núm. 1 de la demanda). Al respecto, resulta muy ilustrativo que en la ficha entregada se decía: «para conocer de forma detallada las características y riesgos de la Emisión, se requiere la lectura del Folleto completo de la misma o al menos el Tríptico-Resumen del folleto, ambos a disposición de los clientes en cualquier oficina de BBVA». Esta manifestación delata que el banco se limitó a poner a disposición del cliente la información, pero no observó -o por lo menos no consta acreditado- una posición activa de suministrar esa misma información a la que se aludía -sobre las características del producto y sus riesgos- de forma verbal y con carácter previo a la contratación.

4. La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia de esta sala. En este sentido conviene traer a colación esta jurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con productos financieros complejos se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 : «El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida» 5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como estas «aportaciones financieras subordinadas», el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014).

De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre las características (sobre todo el carácter perpetuo) y los concretos riesgos de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski ofertadas por BBVA, que fueron adquiridas de 2004 y en julio de 2007.

La presunción de error vicio, que admite una justificación en contrario, no ha quedado desvirtuada por el hecho de que el Sr. Eulalio hubiera adquirido después participaciones preferentes de Telefónica y del propio BBVA, que al poco tiempo, en el 2011, vendió. Es más, estos hechos lo que ponen en evidencia es que para entonces todavía no había caído en la cuenta del riesgo que había adquirido con las «aportaciones financieras subordinadas» de Eroski, que se actualizó después.

Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las preferentes contratadas, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado.

7. Por todo lo anterior, procede confirmar la nulidad de la contratación de las «aportaciones financieras subordinadas» de Eroski, adquiridas por el demandante en abril de 2004 y julio de 2007, y comercializadas por BBVA.

Como hemos afirmado recientemente, en la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , en un supuesto similar (comercialización de participaciones preferentes por una entidad bancaria distinta de las emisoras de estos productos), sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las «aportaciones financieras subordinadas», a los efectos del presente proceso (la acción ejercitada de nulidad por error vicio), se sobreentiende que su comercialización se realizó entre BBVA y el demandante, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otro, partes en la comercialización.

Por ello, también en este caso, los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: BBVA deberá restituir la inversión entregada por el demandante para la contratación de las «aportaciones financieras subordinadas», más el interés devengado desde que fue entregada; y el demandante deberá entregar a BBVA los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada ingreso.' Entendemos que esta doctrina da cumplida respuesta a los planteamientos en el escrito de recurso.

Era CAJA LABORAL quien debía haber proporcionado al actor, que además no consta fuera inversor profesional, la información de que venimos hablando previa a la suscripción de las órdenes aquí objeto de controversia, con independencia de la existencia o no de un contrato de asesoramiento pues como ya se ha dicho las obligaciones en el art. 79 LMV concernían a las empresas de servicios de inversión, entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto asesorando sobre inversiones en valores como recibiendo o ejecutando órdenes al respecto.

Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente ' Y es error excusable, a lo que la mencionada STS de 25 de febrero de 2016 señala: ' 8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.



QUINTO.- Aplicando las anteriores resoluciones al caso enjuiciado y a la vista de la sentencia apelada, no cabe apreciar valoración errónea de las pruebas practicadas, pues siendo a la mercantil CAJA LABORAL POPULAR, a quien, a tenor de la docrina jurisprudencial expuesta, correspondía haber probado que en su día proporcionó a los demandantes esa información cabal, completa, detallada y suficientemente comprensible de las características del producto financiero en cuestión y de los riesgos asociados o inherentes a su contratación y con carácter previo a la suscripción de los órdenes de compra, con independencia de la existencia o no de un contrato de asesoramiento, conforme a lo establecido en el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores y recayendo sobre la mercantil demandada la carga de probar haber facilitado esa información correcta y completa, lo que no ha sucedido, pues no se practicó el interrogatorio de los demandantes y la testifical llevada a cabo en la persona de D. Nazario ha resultado absolutamente insuficiente, pues no intervino en la comercialización de las AFS Eroski litigiosas, encontrándonos, por lo tanto, ante una serie de deficiencias probatorias únicamente achacables a la parte demandada.



SEXTO.- Finalmente cuestiona la representación de la recurrente las consecuencias de la nulidad declarada al amparo de lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil , considerando que como el artículo 1303 no dice que los intereses a aplicar tengan que ser los legales, la condena está inmotivada, no razonándose tampoco por que hay que pagar los gastos y comisiones cuando el contrato de depósito no ha sido declarado nulo, vulnerándose asimismo los artículos 1303 y 1308 del Código Civil , pues estableciendo la sentencia una condena dineraria contra Caja Laboral, ejecutable ex artículo 517.2.1º de la LEC , aun cuando la contraparte no hubiese cumplido su propia obligación de entrega a Caja Laboral de los valores, y si el artículo 1303 establece la devolución del precio con sus intereses no lo hace como obligación morosa, por lo que no cabe exigir el reintegro por quien no cumplió su obligación recíproca, cuestionando también la obligación de la demandada de restituir el precio pagado por las AFS Eroski, obligando así a devolver lo que nunca recibió, pues el precio lo recibieron los vendedores de las AFS.

Todas estas peticiones han sido ya resueltas por esta misma sección Quinta en sentencias de 7 de junio , 26 de octubre y 30 de octubre de 2.017 y 28 de diciembre de 2017 , en recursos planteadas por la misma entidad que ahora recurre, y desestimadas tras haber planteado similares alegaciones, debiendo por ello recordarse que en aquellas resoluciones se decía lo siguiente: 'Consecuencia de la declaración de nulidad son los efectos restitutorios previstos en el artículo 1303 del Código Civil cual los aquí acordados, no habiendo duda de que la restitución a que obliga el precepto supone que el importe que ha recibido la entidad bancaria de su cliente para adquirir las AFS tiene que ser reintegrado por quien lo recibió, no siendo objeto de este litigio las ulteriores vicisitudes de tal importe porque recibido el mismo de sus clientes el banco debe devolverlo, igual que el cliente habrá de devolver los títulos a la demandada. Efectos quetambién ha sido admitidos sin mayor cuestión por la generalidad de las Audiencias, así y por citar a modo de ejemplo entre las más recientes SSAAPP de Madrid de 27 de febrero de 2015 ; de Valencia de 2 de junio de 2015 ; de Pontevedra Sec. 6ª de 5 de junio de 2015 , de Ourense de 19 de junio de 2015 , de León de 30 de junio de 2015 y de Álava de 30 de junio de 2015 dado que es doctrina jurisprudencial que la norma contenida en el art. 1303 del Código Civil está concebida o ideada en la perspectiva de la compraventa pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales (entre otras, SSTS de 22 de noviembre de 1983 ; 12 de noviembre de 1996 ; 23 de junio de1997 , y 24 de marzo de 2006 ), obligando el precepto tal y como se dijo en STS de 30 de octubre de 1996 a restituir las prestaciones de las partes a como se encontraban al momento anterior a la declaración de nulidad para que las partes afectadas vuelvan a tener la situación anterior al efecto invalidador; tratando de conseguir el régimen jurídico que establece el artículo 1303 del Código Civil que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SSTS de 26 de julio de 2000 y de 13 de diciembre de 2005 ).

Por demás la STS de 12 de enero de 2015 , que estima la anulación de la operación frente a la entidad bancaria comercializadora, ordena como efecto derivado de esa anulación la restitución del importe de la inversión con sus intereses legales pues como se dice en AATS de 5 de octubre de 2015 y 17 de febrero de 2016 incidiendo en la doctrina en la misma contenida, el importe de la inversión fue la cantidad que abonó la parte recurrida como consecuencia de la orden de compra de acciones preferentes concertada con la entidad recurrente y es esta prestación la que se ha de restituir, de forma que la legitimación pasiva deriva de este contrato y la restitución decretada se encuentra en el marco del mismo.

-Y que resulta procedente el pago de intereses legales por el precio de las AFS siendo ésta una obligación que trae causa legal, en la propia literalidad de la norma ya que el artículo 1303 del Código Civil prevé expresamente la devolución de ' - el precio con los intereses ', que obviamente, al no regir pacto, han de ser los legales. Y como se remarca en STS de 20 de diciembre de 2016 '- hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».

Y la STS de 11 de julio de 2017 reitera lo anterior exponiendo sobre el alcance restitutorio de la nulidad de adquisición de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas lo siguiente '

TERCERO.- Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual.

1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de Caixa Galicia ha sido tratado y resuelto expresamente por esta sala en las sentencias 716/2016, de 30 de noviembre , y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre . A su vez, esta doctrina ha sido reiterada, respecto de otra entidad bancaria, en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo .

2.- Decíamos en tales resoluciones que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

3.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

4.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado '.

Por otro lado, también expusimos en nuestras antedichas resoluciones que los efectos restitutorios han de extenderse a los gastos y comisiones devengados vinculados por la suscripción de las AFS de autos precisamente por la vinculación y accesoriedad de dichas comisiones y gastos en lo que derivan de las operaciones anuladas y cuando además las comisiones devengadas en relación a estos valores no se hubiesen generado si estos últimos no se hubieran contratado, por lo que no cabe mantener ese beneficio a favor de quien incurriendo en incumplimiento de sus obligaciones propició la orden de adquisición que se declara nula.'.

Por todo lo expuesto y aplicando las anteriores consideraciones debe confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, desestimándose así el recurso de apelación interpuesto.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas de esta segundo instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.9 de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA LABORAL POPULAR SDA. COOP. DE CRÉDITO contra la sentencia dictada el día 20 de abril de 2017 , aclarada por Auto de 12 de mayo de 2017, citados por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao, en el Juicio Ordinario nº 363/16, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 47380 0000 00375/17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn.

El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 47380 0000 00375/17, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 04- extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.