Sentencia CIVIL Nº 74/2018, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 152/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00074/2018

SENTENCIA

En Murcia, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.

Vistos por mí, D. Javier Quintana Aranda, Magistrado-Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Murcia y su partido, los presentes autos de rescisión nº (I72)152/2017-1, derivado del Concurso 152/2017, a instancia de la AC de DPA Tecnology Spain, S.L., contra Banco Santander, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández Prieto, y contra la concursada, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Abellán Baeza sobre rescisión de actos perjudiciales contra la masa.

Antecedentes

ÚNICO.-En el presente procedimiento concursal, la AC de DPA Tecnology Spain, S.L., presentó demanda de rescisión de actos perjudiciales contra la masa.

Conferido el oportuno traslado a la demanda con el resultado obrante en autos.

No fue necesaria la celebración de vista.

Fundamentos

PRIMERO.- ACCIÓN EJERCITADA Y OBJETO DE LITIGIO.

Establece el artículo 71 de la Ley Concursal :

1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente.

3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1.º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2.º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

3.º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.

4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.

5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:

1.º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.

2.º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.

3.º Las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho Público y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica.

6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo 72.

En fecha 7 de febrero de 2018 la Administración Concursal de DPA Technology Spain, SLL (en delante DPA), interpuso demanda incidental en ejercicio de acción de reintegración del artículo 71 de la LC y nulidad de compensación frente a la concursada y frente a Banco Santander, S.A.

Interesa que se dicte sentencia en virtud de la cual:

? Se declare la rescisión de la Póliza de pignoración de Fondos de Inversión (Anexo), protocolizada ante el Notario de Murcia, Don Sebastián Fernández Rabal, bajo el número 351 de su Orden de Protocolo, el día 9 de mayo de 2016.

? Se declare la nulidad de las operaciones de reembolso de participaciones del Fondo de Inversión efectuadas en fecha 20/09/2017 y 06/10/2017.

? Se declare la nulidad de las operaciones de compensación realizadas por el Banco Santander, mediante las cuales aplica el valor de las participaciones a la minoración de la deuda proveniente de la Póliza de crédito de 09/05/2016, en los términos expuestos en su comunicación de crédito.

? Se condene al Banco Santander a entregar el valor que tuvieran las participaciones del Fondo de Inversión reembolsadas, cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, esto es, 42.559,6 euros, junto con el interés legal.

? Se condene al Banco Santander a las costas causadas en el presente procedimiento.

La demanda se funda en los siguientes hechos.

En fecha 8 de mayo de 2015, DPA suscribió con Banco Santander una línea de crédito de hasta 130.000,00 € en modalidad ' Crédito Personal a Tipo Variable - Credito Advance 2', con número de póliza NUM000 y vencimiento con fecha 8 de mayo de 2016. Se acompaña la póliza como documento número uno. Las obligaciones de DPA derivadas de la línea de crédito estaban garantizadas por cuatro fiadores: Don Agustín , Don Edmundo , Don Jorge y Doña Estela .

En fecha 9 de mayo de 2016, una vez finalizada la vigencia de la primera póliza señalada en el apartado anterior, y 1 año antes de la declaración de concurso de DPA, ésta y Banco Santander renovaron la anterior póliza por el mismo principal 130.000,00 €, si bien, estableciendo la constitución de garantía pignoraticia sobre determinadas participaciones que DPA ostentaba en un fondo de inversión gestionado por el propio Banco Santander, además de incluirse una persona más como garante personal de las obligaciones derivadas del contrato. Como documento número dos se acompaña copia de esta póliza.

Según esta nueva póliza se trata de una'renovación de otra anterior formalizada por un límite de 130.000 €, bajo el número NUM000 , de fecha 8 de mayo de 2015, con vencimiento el día 08-05-2016'.

También deja constancia de que la cuenta de crédito referida en la que se refleja el crédito que en ese acto se prorroga, presenta a día de la formalización de la renovación de la Póliza un saldo a favor del Banco de 128.535, 41 €.

A diferencia de la póliza del 8 de mayo de 2015, Banco Santander exigió garantías adicionales:

- Prenda pignoraticia sobre 313,47569 participaciones correspondientes al 'Fondo Santander Select Moderado Clase S', con un valor liquidativo en fecha 9 de mayo de 2016 de 112,92784 euros por participación, lo que hace que, en la fecha de renovación de la línea de crédito y pignoración de participaciones en fondos de inversión, estas últimas tenían un valor de 35.400,13 €.

- Incremento de las garantías personales, a través cinco avalistas: Don Agustín , Don Edmundo , Don Jorge , Doña María Teresa y Doña Guillerma .

En general las condiciones de la nueva póliza son más gravosas para DPA.

No obstante, el límite del crédito se mantuvo invariable para DPA: 130.000 €. Por ello no tuvo ningún aumento de liquidez.

El importe global de las operaciones con Banco Santander a mayo de 2016 cifraban una cuantía de 569.426 €, viéndose reducida en octubre de ese mismo año a la cifra de 524.823 €. Es decir, pese a haberse realizado una pignoración de fondos de inversión, el limite a la financiación por todas las operaciones de DPA con el Banco Santander fue reducido en 114.603 €.

Con esta situación Banco Santander privilegió sus créditos en perjuicio del resto de acreedores, imponiendo una clara sobregarantía a las operaciones financieras que DPA tenía con Banco Santander y actuando por tanto en fraude de acreedores.

Al momento de contratar la segunda póliza DPA ya se encontraba en una situación crítica con evidentes dificultades para hacer frente a sus obligaciones exigibles en el corto plazo, circunstancia esta conocida por Banco Santander.

No en vano establece la cláusula 5.2 de las Condiciones Generales de la Póliza de crédito:

Con fecha 9 de mayo de 2016, DPA realizó una nueva aportación al Fondo de inversión 'Fondo Santander Select Moderado Clase S' de 44,3499 participaciones, con un valor en aquella fecha de 5.000 €.

La garantía pignoraticia sobre 313,4756 otorgada en virtud de escritura pública suscrita en fecha 9 de mayo de 2016, no alcanza a las nuevas participaciones aportadas al fondo.

Vencida la Póliza de crédito de fecha 8 de mayo de 2016, la demandada procedió, con fecha 11 de agosto de 2017, al cierre y liquidación de la cuenta de crédito, que arrojaba un saldo deudor de 132.108,26 euros, según consta de los correspondientes documentos fehacientes de liquidación.

Ante la imposibilidad de pago por parte de DPA, Banco Santander procedió, con fechas 20/09/2017 y 6/10/2017, a ejecutar el reembolso de la de la totalidad de participaciones que DPA ostentaba en el Fondo de inversión, según las propias manifestaciones de la demandada,'de conformidad con la condición particular sexta de la Póliza de pignoración.'

Advierte el Administración Concursal que el banco ejecuta el reembolso sobre la totalidad de las participaciones del fondo de inversión, un total de 357,82567 participaciones, cuando la realidad es que la garantía pignoraticia otorgada en fecha 8 de mayo de 2016 tan solo alcanzaba a 313,4756 participaciones del fondo.

Con fecha 6/10/2017, el Banco vuelve a ejecutar un reembolso, esta vez sobre las participaciones pignoradas, que resultaban ser 313,4756, con un valor liquidativo de 37.321,51 euros.

Dicha cantidad objeto del rescate ha sido abonada en la cuenta de crédito nº NUM001 , reduciendo la deuda exigible con el banco y, por tanto, privilegiando su posición respecto al resto de acreedores.

En fecha 1 de junio de 2017, este Juzgado declaró en concurso voluntario de acreedores a la mercantil DPA, tramitándose el mismo bajo el procedimiento concursal núm. 152/2017.

En fecha 12 de febrero de 2018, el Procurador de los Tribunales Sr. Abellán Baeza, actuando en nombre y representación de la concursada presentó escrito de allanamiento.

En fecha 6 de febrero de 2018, el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández Prieto, actuando en nombre y representación de Banco Santander, S.L. presentó escrito de contestación y allanamiento parcial.

Interesa que se dicte sentencia por la cual se desestime la demanda de rescisión interpuesta contra la pignoración, ejecución y compensación de las 313,4756900 participaciones del fondo, y estimando la mismo solo en cuanto a la improcedencia de la compensación sobre las 44,3499800 participaciones que finalmente no quedaron formalmente pignoradas, haciendo entrega a la AC de la cantidad de 5.186,17 euros, y sin que haya lugar a la condena en costas.

Considera que a la fecha del 9 mayo de 2016 de la información contable y financiera de que disponía el Banco en mayo de 2016 (cuentas de 2014, y 2015, impuesto de sociedades de 2015, e IVA del 2015 y parte del 2016) resultan datos favorables.

Existe un importante crecimiento en ventas y beneficios. Se observa mejora en las siguientes ratios de la empresa: Autonomía Financiera pasando del 0,14 al 0,25; Liquidez (AC/PC) pasando del 1,47 al 2,96.

Realiza una impugnación expresa del documento número seis.

Se aporta como documento número uno el impuesto de sociedades de 2015, y declaraciones liquidaciones de IVA de 2015 y parte de 2016.

Como documento número dos se aporta plan de viabilidad, que la propia empresa presentó en julio de 2016 con previsiones favorables.

Asimismo, enfatiza que se concertaron varios contratos coetáneos que aportaron liquidez a la empresa.

Así el 13 de octubre de 2016 el banco concedió una nueva póliza de crédito por 70.000 € sin garantía alguna.

En virtud de póliza para operaciones de extranjero se hicieron dos remesas en 2016 (septiembre y noviembre) por valor de 84.600 € y 86.000 €.

En total se concedieron nuevos créditos por importe de 240.000 €.

Interesa la aplicación del artículo 15.5 del RDL 5/2005 , de fecha 11 marzo, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para mejora de la contratación pública, tras la reforma operada por el art. 2.11 de la Ley 7/2011, de 11 de abril :

'1. La apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa no podrá ser causa para declarar nulos o rescindir un acuerdo de garantía financiera o la aportación misma de una garantía, siempre que la resolución de dicha apertura sea posterior a la formalización del acuerdo de garantía o a la aportación de la garantía; o que dicha formalización o aportación se hayan producido en un período de tiempo determinado, anterior a la apertura del procedimiento o a la adopción de una resolución o de cualesquiera otras medidas o la concurrencia de otros acontecimientos en el transcurso de tales procedimientos.

2. Cuando la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa se produjeran el mismo día pero antes de que se haya formalizado un acuerdo de garantía financiera o se haya aportado la garantía, la garantía será jurídicamente ejecutable y vinculante para terceros en el caso de que el beneficiario pueda probar que no tenía conocimiento, ni debía tenerlo, de la apertura de tal procedimiento.

3. La apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa no será causa para anular o rescindir la aportación de una garantía financiera, de una garantía financiera complementaria o de una garantía financiera equivalente en los casos de ejercicio de los derechos de sustitución o disposición, siempre que la aportación de la correspondiente garantía, garantía complementaria o equivalente se haya efectuado antes, aunque fuese el mismo día, de la apertura del procedimiento; o en un período de tiempo determinado, anterior a la apertura del procedimiento, o a la adopción de una resolución o de cualesquiera otras medidas o la concurrencia de otros acontecimientos en el transcurso de tales procedimientos; y/o la obligación financiera principal se haya contraído en fecha anterior a la de aportación de la garantía financiera, de la garantía financiera complementaria o de la garantía financiera de sustitución o intercambio.

4. Los acuerdos de garantía financiera no se verán limitados, restringidos o afectados en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa, y podrán ejecutarse, inmediatamente, de forma separada, de acuerdo con lo pactado entre las partes y lo previsto en esta sección.

5. Los acuerdos de garantías financieras o la aportación de estas, formalizados o aportadas, anteriores a la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa sólo podrán rescindirse o impugnarse al amparo de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , por la administración concursal, que tendrá que demostrar que se han realizado en fraude de acreedores'.

Considera que no concurre en este caso el dolo civil, entendiendo que no hay ni perjuicio ni fraude, atendido a lo expuesto y a la escasa garantía real constituida por la empresa, cuyo valor es de 35.000 €.

Se allana parcialmente en cuanto a las 44,3499800 participaciones del fondo de inversión, por cuanto no quedaron formalmente pignoradas.

En relación al artículo 15.5 del RDL 5/2005 , de fecha 11 marzo, convine extractar los siguientes pronunciamientos del Ilma. Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, en su Sentencia de fecha 23 de marzo de 2016 :

'29. El TS en la sentencia de 10 de marzo de 2015 reseña que 'Para que pudiera prosperar la acción rescisoria concursal sobre la formalización o aportación de la garantía financiera, el apartado 5 del art. 15 DL 5/2005 , en su redacción originaria, exigía que se hubieran «realizado en perjuicio de acreedores». Tras la reforma operada por la Ley 7/2011, de 11 de abril, se sustituye la exigencia adicional de que la formalización o aportación de las garantías financieras se hubieran realizado en «perjuicio de acreedores», por la exigencia de que se hubieran realizado «en fraude de acreedores». Al margen de lo que se deba entender por una u otra exigencia, en ambos casos se trata de un complemento que se añade a los requisitos generales de la rescisión concursal, y no consta en este procedimiento que se hubieran cumplido. Máxime cuando sí consta que el tribunal de instancia rechazó expresamente que los actos impugnados hubieran sido realizados con mala fe o en fraude de acreedores.'

(...)

35. Ahora bien, como hemos apuntado, el art 15 del RDL 5/2015 requiere que haya realizado «en fraude de acreedores ', sin que la sentencia se pronuncie sobre ello. Concepto que por su evidente identidad de razón, puede integrarse con la doctrina emanada con ocasión de la acción pauliana como 'scientia fraudis' o conciencia de que se origina un perjuicio'.

En cuanto a los requisitos para la prosperabilidad de la acción, la STS de 26 de octubre de 2012 indica 'Las sentencias de esta Sala de 19 junio 2007 y 12 noviembre 2008 , entre otras, señalan como requisitos de la misma los siguientes:

a) La existencia de un crédito anterior en favor del accionante y en contra del que enajena la cosa;

b) La realización de un acto en virtud del cual salga el bien del patrimonio del que lo enajena;

c) El propósito defraudatorio en perjuicio del acreedor, que goza de la presunción legal establecida en los arts. 643.2 º y 1297, primer párrafo, del Código Civil ; y

d) La ausencia de todo otro medio que no sea la rescisión de la enajenación para obtener la reparación del perjuicio inferido al acreedor.

En consecuencia la salida del bien del patrimonio del demandado debe producir como resultado el perjuicio del 'crédito' del actor en cuanto a la posibilidad de ejecución sobre dicho bien.'

En relación al propósito defraudatorio la citada STS de 26 de octubre de 2012 recuerda 'Esta Sala ha declarado que uno de los requisitos de la acción pauliana es el del propósito de defraudar ('consilium fraudis'). Es preciso que haya propósito defraudatorio, tanto del que enajena, como del que adquiere la cosa objeto de la enajenación (S. 20 de octubre de 2.005 ). La exigencia ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora ( SS. 12 de marzo , 21 de abril y 13 de mayo de 2.004; 19 de julio y 25 de noviembre de 2.005 ; y 25 de marzo de 2.009 , entre las más recientes). El 'consilium fraudis' se entiende de manera amplia como 'conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor' ( SS. 31 de diciembre de 2.002; 12 de marzo y 21 de junio de 2.004; 25 de noviembre de 2.005 ; 19 de noviembre 2.007 ). Basta que el deudor -enajenante- haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio ( SS. 31 de diciembre de 2.002, 30 de octubre de 2.006 , 19 de noviembre de 2.007 EDJ2007/233303 , entre otras). Pero se requiere también la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata (S. 20 de octubre de 2.005). Para este conocimiento resulta suficiente la conciencia de causar daño o perjuicio -'scientia fraudis'- ( SS. 15 de marzo de 2.002; 17 de julio de 2.006 ; 30 de abril y 19 de noviembre de 2.007 ; 19 de mayo y 20 de junio de 2.008 ; y 28 de mayo de 2.009 ) ( STS, Civil sección 1 del 25 de junio del 2010, recurso: 2160/2005 ).

Ahondando en la conciencia de causar daño o perjuicio, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 noviembre 2012 equipara a esta conciencia los supuestos en que con un mínimo de diligencia o cautela se pudo conocer este daño o perjuicio.

SEGUNDO.- ANALISIS DE LA PRUEBA PRACTICADA.

Cabe analizar en primer lugar si con la póliza de renovación del 9 mayo 2016 la entidad DPA obtuvo liquidez.

La postura del Administración Concursal relativa a que no ha entrado dinero en la sociedad en virtud dicha póliza no es contradicha por la parte demandada.

Lo que hace banco Santander es relacionar esta operación el 9 mayo con el resto de operaciones concertadas entre las partes.

Sin embargo este argumento de la codemandada no es asumible ya que el beneficio de la póliza debe predicarse con abstracción del resto de instrumentos financieros que se hubieran concertado.

En este sentido tiene mayor solidez el argumento del Administración Concursal.

La concursada no obtuvo liquidez, y este dato exige una mejor argumentación de banco Santander en relación al aumento de las garantías en la renovación de la póliza.

Si la evolución de la empresa se preveía positiva no se explica el aumento de las garantías, manteniendo el mismo principal de 130.000 €.

En este sentido también es relevante destacar que a día de la formalización de la renovación de la Póliza un saldo a favor del Banco de 128.535, 41 €.

Por otro lado, Banco Santander no aporta ni realiza una argumentación exhaustiva de los datos que tuvo en cuenta para concertar la póliza de 9 mayo 2016. Referencia las cuentas anuales de 2014 y de 2015, y a un informe de viabilidad de julio de 2016, por tanto posterior a la fecha de la póliza y que no se tuvo en cuenta para conformarla.

Esta falta de concreción incide en la idea de que Banco Santander conoció o debió conocer la verdadera situación financiera de DPA, ganando así fuerza probatoria el informe aportado como documento seis de la demanda.

Así con el conocimiento de que se podía perjudicar a los acreedores las demandadas concertaron las garantías objeto de rescisión, suponiendo esto la constitución de una sobregarantía en favor de Banco Santander

Reitero en este sentido la relevancia de la cláusula adicional sexta de la póliza del 9 de mayo de 2016 en la que cómo observa la AC el crédito que se prorroga presenta a día de la formalización de la presente póliza y como consecuencia de los diferentes adeudos y abonos registrados a en la misma con posterioridad a la fecha inicialmente pactada para su vencimiento un saldo a favor del Banco de 128.535,41 euros. Según la liquidación de cuenta obrante como documento número 10 de la demanda el saldo de la operación siempre fue favorable al banco. Al día de su vencimiento natural el día 8 de mayo de 2017 la deuda era de 132.108,26 €.

La falta de mayor concreción en cuanto a los datos tenidos en cuenta para concertar la póliza de 9 mayo 2016, con garantías adicionales, teniendo la facilidad y disponibilidad probatoria la parte demandada, debe concluir con que pudo tener conocimiento de una situación capaz de perjudicar otros acreedores, y por tanto es necesario estimar la demanda.

Y la estimación se hace con los pedimentos que realiza la Administración Concursal, en cuanto que son necesarios todos ellos para restaurar el principio de lapar conditio creditorum.

TERCERO.- COSTAS.

En cuanto a las costas y en concreto en virtud del principio de vencimiento recogido en el artículo 394 de la LEC , por remisión del artículo 196 de la LC , se imponen costas a la codemandada Banco Santander, única parte que se opone a la demanda.

Visto cuanto antecede,

Fallo

Se estima la demanda de rescisión interpuesta por la AC de DPA Tecnology Spain, S.L., y en su consecuencia:

1. Se declara la rescisión de la Póliza de pignoración de Fondos de Inversión (Anexo), protocolizada ante el Notario de Murcia, Don Sebastián Fernández Rabal, bajo el número 351 de su Orden de Protocolo, el día 9 de mayo de 2016.

2. Se declara la nulidad de las operaciones de reembolso de participaciones del Fondo de Inversión efectuadas en fecha 20/09/2017 y 06/10/2017.

3. Se declara la nulidad de las operaciones de compensación realizadas por el Banco Santander, mediante las cuales aplica el valor de las participaciones a la minoración de la deuda proveniente de la Póliza de crédito de 09/05/2016.

4. Se condena al Banco Santander a entregar el valor que tuvieran las participaciones del Fondo de Inversión reembolsadas, cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, esto es, 42.559,6 euros, junto con el interés legal correspondiente.

Todo ello con imposición de costas a Banco Santander, S.A.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del artículo 197.5 de la LC cabe recurso de apelación, que se tramitará con carácter preferente.

Así lo acuerda, manda y firma don Javier Quintana Aranda, Magistrado-Juez de Refuerzo de los Juzgados de lo Mercantil de Murcia.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

PUBLICACIÓN .-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.