Sentencia CIVIL Nº 74/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 564/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 564/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.339/2017
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 74
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada a 8 de febrero de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 564/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 1.339/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de doña Debora , representada por la procuradora doña Rosa Mª Fernández Martínez y
defendida por el letrado don José R. Salmerón Sabador; contra Banco Mare Nostrum,S.A ., representado por
el procurador don Francisco Javier Galvez Torres-Puchol y defendido por el letrado don Fernando Mir Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 27 de marzo 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Debora frente a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de julio 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 10 de septiembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 31 de enero 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO.- Coincidimos con la parte apelante, en cuanto a la insuficiente motivación de la resolución recurrida, que no toma en consideración que la demandada en la contestación no cuestiono el pago de cantidades por encima del interés variable pactado, como consecuencia de la existencia de cláusula suelo.

No existe la imposibilidad alegada por la demandada, para ejercitar la acción que nos ocupa, por haberse extinguido el contrato. No compartimos esta valoración, destacando que, en todo caso, el préstamo se suscribió vigente la Ley de Consumidores Para rechazar la tesis del recurso basta con recordar el artículo 1301.4 CC y la doctrina del Tribunal Supremo, por todas STS de 19 de febrero de 2018 , que establece, en los casos de anulabilidad, el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad, cuando se consuma o extingue el contrato, sin que por tanto la cancelación del préstamo o los pagos realizados por él sean óbice para emitir un pronunciamiento sobre ineficacia o nulidad contractual, y en consecuencia sobre la cláusula objeto del litigio y sus consecuencias, sin existir, por otra parte, ningún acto concluyente e inequívoco que permita establecer el compromiso del prestatario para no entablar la acción que nos ocupa.

El interés jurídico del pronunciamiento, por otra parte, resulta evidente cuando, como destacamos al inicio, no se pone en cuestión la procedencia de restituir lo pagado en exceso como consecuencia de la estipulación litigiosa .

La entidad financiera, cuando acepta la subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria del consumidor, quedando este último como deudor en lugar de la primitiva prestataria (sin que debamos confundir la aceptación de la asunción de la deuda por el prestatario, con la relación jurídica derivada del contrato de compraventa, donde asume el comprador-consumidor la deuda de la promotora-vendedora), debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial. Así lo hemos señalado reiteradamente, entre otras, en nuestras sentencias de 13 de enero y 28 de noviembre de 2014 , corroborando esta doctrina la reciente STS de 24 de noviembre de 2017 .

La STS de 8 de junio de 2017 , pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017 , ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información. Ninguna información consta proporcionada por la suscripción del documento de compra con la promotora, haciendo mención a la futura subrogación. Tampoco tal documento demuestra la existencia de negociaciones sobre la cláusula suelo Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

También debemos recordar, STS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017 , que la jurisprudencia ha considerado insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, las advertencias en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés, sin que por tanto sea suficiente su expresión en la escritura de compraventa.

Por tanto, procede estimar el recurso de apelación, aunque en su virtud no resulta procedente la modificación de las peticiones de la demanda, dejando a ejecución de sentencia la determinación del importe que debe ser restituido .



SEGUNDO.- Estimada sustancialmente la demanda, y revocada la sentencia como consecuencia del recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC , procede imponer las costas devengadas en primera instancia a la parte demandada, sin que deban imponerse las generadas por la interposición del recurso de apelación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación, interpuesto por Dª. Debora , contra la Sentencia de 27 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 1339/2017, revocando dicha resolución, dejándola sin efecto, acordando en su lugar la estimación de la demanda formulada por Dª. Debora frente a Banco Mare Nostrum SA, declarando en definitiva la nulidad de la cláusula relativa al límite de la variación del tipo de interés del 3% del contrato de préstamo hipotecario mencionado en la demanda, en el que se subrogo la actora el 1 de diciembre de 2006, condenando a la entidad demandada a que, previa reliquidación del préstamo hipotecario sin cláusula suelo, devuelva a la actora las cantidades abonadas indebidamente por la aplicación de la cláusula suelo mas intereses desde la fecha de cada pago de cuota hipotecaria, todo ello a determinarse en ejecución de sentencia; y todo ello con imposición a la demandada de las costas devengadas en primera instancia.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso de apelación, y procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.