Sentencia CIVIL Nº 74/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 357/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000357/2018
NIG: 3803842120160013578
Resolución:Sentencia 000074/2019
Proc. origen: Juicio verbal (250.2) Nº proc. origen: 0000783/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: M.FISCAL
Apelado: Alicia ; Abogado: Virginia Toste Leon; Procurador: Miriam Gil Plasencia
Apelante: Angelica ; Abogado: Maria Teresa Aleman Rodriguez; Procurador: Rita Brito Rodriguez
Apelante: Gervasio ; Abogado: Maria Teresa Aleman Rodriguez; Procurador: Rita Brito Rodriguez
SENTENCIA
Ilmos./a. Sres./a. magistrados/a:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE (presidente)
D.ª PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO (ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de febrero de 2019.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos./a. Sres./a. magistrados/
a antes reseñados el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerifeen los autos juicio verbal n.º 783/2016,
seguidos a instancia de Dña. Alicia , representada por la Procuradora Dña. Miriam Gil Plasencia, y asistida por
la letrada Dña. Virginia Toste León, contra Dña. Angelica y D. Gervasio , representados por la procuradora
Dña. Rita Brito Rodríguez y asistidos por la letrada Dña. María Teresa Alemán Rodríguez, y siendo parte el
Ministerio Fiscal; han pronunciado en nombre de S.M. el Rey la siguiente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO. En el procedimiento indicado la Ilma. Sra. Dña. Nieves María Rodríguez Fernández, magistrada juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en fecha 15 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: -Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Miriam Gil Plasencia, en nombre y representación de Dña. Alicia , contra Dña. Angelica y Don Gervasio , representados por la procuradora Dña. Rita Brito Rodríguez, para asegurar las relaciones personales entre la demandante Sra. Alicia y su hermano menor de edad Nemesio se establece, en defecto de acuerdo de las partes lo siguiente: *el menor estará con su hermana desde la notificación de esta sentencia el primer sábado y el primer domingo de cada mes en Tenerife (por tanto, por primera vez, el sábado 3 de marzo y el domingo 4 de marzo), recogiendo la actora al niño en el domicilio de los tutores (o en el lugar público que éstos le indiquen en Santa Cruz o en DIRECCION000 , con cuarenta y ocho horas de antelación al menos y por cualquier medio del que quede constancia) a las 11:00 horas del sábado y a las 11:00 horas del domingo. Y retornándolo a las 19:30 horas el sábado y a las 18:00 horas el domingo.

* En el mes de agosto de 2018 Nemesio estará con su hermana (salvo acuerdo de Dña. Alicia y de los tutores en otro sentido), desde el jueves 2 de agosto hasta el domingo 5 de agosto. Siendo el niño recogido por la hermana a las 16:00 horas del 2 de agosto en el domicilio de los tutores (o en el lugar público que éstos le indiquen a Dña. Alicia en Santa Cruz o en DIRECCION000 , con cuarenta y ocho horas de antelación al menos y por cualquier medio del que quede constancia), y retornado entre las 16:00 y las 18:00 horas del 5 de agosto.

Dña. Alicia podrá llevar al menor a Gran Canaria, de lo que serán informados en su caso los tutores con al menos cuarenta y ocho horas de antelación al día 2 de agosto y por cualquier medio del que quede constancia.

* A partir de septiembre de 2018 la actora recogerá a Nemesio el primer viernes de cada mes - entre las 17:00 y las 18:00 horas -, y lo reintegrará el domingo siguiente entre las 17:00 y las 19:00 horas.

Este primer fin de semana de cada mes (de viernes a domingo) Dña. Alicia podrá llevar al niño a Gran Canaria; de lo que informará en su caso a los tutores con al menos cuarenta y ocho horas de antelación al primer viernes de cada mes y por cualquier medio del que quede constancia.

El antedicho plan de visitas (primer fin de semana de cada mes) se observará ininterrumpidamente todo el año salvo en el mes de enero, y en el mes de agosto.

En el mes de enero serán los tutores los que comunicarán a Dña. Alicia , con al menos quince días de antelación y por cualquier medio del que quede constancia, qué fin de semana (de viernes a domingo) estará Nemesio con ella.

En el mes de agosto (de 2019 y siguientes) el menor podrá estar con su hermana una semana (desde las 16:00 horas del lunes, y con retorno al domicilio de los tutores entre las 16:00 y las 18:00 horas del domingo siguiente).

Dña. Alicia podrá trasladar al menor a Gran Canaria; pero para cualquier desplazamiento de Nemesio que no sea a Gran Canaria necesitará Dña. Alicia el permiso expreso de los tutores.

Los tutores elegirán la semana correspondiente de agosto, comunicándolo a Dña. Alicia antes del 30 de junio de cada año por cualquier medio del que quede constancia. Si así no lo hicieran, elegirá Dña. Alicia . Y en caso de elegir la actora la semana de agosto que Nemesio estará con ella (por omisión al respecto de los tutores del menor), la Sra. Alicia deberá comunicar la elección a los demandados por cualquier medio del que quede constancia entre los días 1 y 5 de julio.

La actora y su hermano menor de edad podrán comunicar entre sí por teléfono con normalidad, a cuyo fin cada una de las partes (Dña. Alicia y los tutores del niño) facilitará a la otra un número de teléfono de contacto.

También los demandados podrán comunicar por teléfono con el menor (al menos una vez al día) cuando el niño estuviera con Dña. Alicia .

Dña. Alicia se abstendrá de poner en contacto a su hermano Nemesio - en cualquier forma - con el padre y/o la madre de Nemesio .

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO. Notificada dicha resolución a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación. Evacuado traslado y formulada oposición, se remitieron seguidamente las actuaciones a este tribunal.



TERCERO. Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de febrero de 2019.



CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Recurren los tutores (tía paterna y cónyuge) de Nemesio , nacido el NUM000 -2006, el régimen de visitas establecido en la instancia a favor de la hermana por parte de padre, solicitando que se deje sin efecto. El recurso, sin propia articulación de motivos, considera errónea la valoración de la prueba que realiza la juzgadora de instancia y perjudicial para los tutores y para el menor el régimen establecido. La hermana se opone y solicita la íntegra confirmación de la resolución recurrida. También el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO. La primera de las cuestiones planteadas es, pues, someter a este tribunal una revisión del material probatorio existente. La sentencia de esta Sección de 27 de marzo de 2006 , señala que -que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido-, y continúa: -De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ).

De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.-.

De la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende que la juzgadora de instancia haya incurrido en tales defectos. En contra de lo afirmado en el recurso, la Sala considera que la juzgadora de instancia ha valorado de manera detallada y correcta en el fundamento tercero el resultado de las pruebas practicadas con sujeción al principio de inmediación --exploración e interrogatorio de partes--, además de la documental (expediente administrativo, informes del Punto de Encuentro a través del que se realizaron las visitas hasta 2015). Especial significación cabe atribuir a la exploración de Nemesio , que ya tiene doce años, y que manifestó de manera inequívoca su deseo de reanudar las visitas con su hermana Alicia .



TERCERO. Tampoco existe infracción legal ni de la doctrina jurisprudencia aplicable.El recto entendimiento del mandato del art. 160.2 CC , conduce, con carácter general, al establecimiento de un régimen de relaciones personales entre el menor y sus familiares: No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.

En caso de oposición, el juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias.

Dicho precepto fue introducido por la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, cuya exposición de motivos señala que el legislador no puede olvidar que el ámbito familiar no se circunscribe únicamente a las relaciones paterno-filiales que, aunque prioritarias, no pueden aislarse del resto de relaciones familiares.

La sentencia recurrida, cumpliendo con las exigencias de motivación ( Tribunal Constitucional, Sala 2ª, Sentencia 08/09/2014, rec. 5167/2013 ), invoca y aplica analógicamente ( art. 4.1 CC ) los criterios que presiden la resolución de los conflictos que surgen con motivo del derecho de visitas de los abuelos y, destacadamente, el principio del superior interés del menor. Partiendo del relato de hechos probados, que, como queda expuesto, la Sala comparte, lejos de concurrir justa causa que impida esas relaciones personales, debe afirmarse que estas han de resultar beneficiosas para el menor. Es decir, la sentencia apelada ha ponderado de manera correcta el principio del interés superior del menor (Tribunal Constitucional, Sala 2ª, 08/09/2014, rec. 5167/2013 ) tal como es exigible en cualquier conflicto o situación en que intervengan menores o que de un modo u otro les afecte.

Cabe indicar, finalmente, que la resolución de instancia establece un régimen de visitas progresivo y adaptado a las concretas circunstancias del caso, siempre desde el prisma del interés del menor, que la Sala considera acertado. Prueba de ello es que desde su adopción, hace casi un año, no consta que haya surgido problema alguno en su desenvolvimiento: nada se ha puesto en conocimiento de este tribunal --pudiendo hacerse conforme permite el art. 752 LEC --, que evidencie lo equivocado o perjudicial de lo resuelto en la instancia. A mayor abundamiento --aunque no resulte trascendente ni decisiva--, la alegación de hechos nuevos en fase de recurso por la apelada (ha encontrado trabajo como enfermera y lo acredita con las nóminas del SCS) elimina una de las objeciones que venían formulando los tutores.



CUARTO. De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 LEC , y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Angelica y de don Gervasio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de que dimana este rollo, confirmamos íntegramente dicha resolución. Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Dese al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional décima quinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su ejecución, cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquel ( disposición final décima sexta 2ª de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Publicada ha sido la anterior resolución en legal forma, de lo que, como letrada de la Administración de Justicia, certifico.