Sentencia CIVIL Nº 74/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1309/2018 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 74/2020

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS

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En la Ciudad de Almería a 4 de febrero de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 1309/18, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, seguidos con el nº 502/15, entre partes, de una como demandada apelante la entidad mercantil BANCO SANTANDER, SA, representada por el Procurador D. Jesús Guijarro Martínez y dirigida por el Letrado D. Cesar Olano Nabal y, de otra como actor apelado D. Leopoldo representado por el Procurador D. Alberto Torres Peralta y dirigido por el Letrado D. Antonio Olaya Ponzone.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2017, cuyo Fallo dispone:

'Que ESTIMANDO íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Torres Peralta, actuando en nombre y representación de Leopoldo frente a BANCO SANTANDER, S.A., DEBO:

1.- DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de permuta financiera de 30 de junio de 2008 suscrito entre las partes, procediéndose a la anulación de todos los cargos efectuados por la demandada en las cuentas de la actora, sin efecto alguno.

2- CONDENAR Y CONDENO a la demandada a restituir la cantidad de 24.127,67 euros de principal mas las liquidaciones devengadas con posterioridad, así como cuantos intereses, comisiones, gastos se hayan cargado en sus cuentas a consecuencia del contrato anulado desde la fecha del efectivo cargo.

3- CONDENAR Y CONDENO a la demandada al pago de las costas procesales.'.

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo, la que tuvo lugar el 4 de febrero del año en curso, solicitando en su recurso la parte apelante conforme al suplico del mismo, en su oposición al recurso la parte actora solicitó la desestimación del citado recurso de apelación y consecuentemente se confirme en su integridad la sentencia de instancia, con expresa condena en costas en esta segunda instancia a la apelante.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que debemos atender en esta alzada es una acción de nulidad, y otros efectos, en relación con un contrato de permuta financiera (SWAP) denominado Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) suscrito entre el demandante y la entidad Banco Santander, SA. La sentencia de instancia estima la pretensión actora y contra esta decisión judicial plantea recurso de apelación la parte demandada y civilmente condenada.

Es necesario destacar que, el posicionamiento ante el asunto que abordamos, difiere entre las distintas Audiencias que han tenido la oportunidad de aproximarse al mismo, si bien, analizadas el conjunto de las resoluciones recaídas, las diferencias observadas no se producen en cuanto al fondo, todas coinciden en que no estamos ante un seguro donde se cubra el riesgo de la subida de los tipos variables, sino ante un producto financiero, que recibe diversas denominaciones, operaciones financieras, permuta financiera, riesgos financieros, en definitiva SWAP, ciertamente con un riesgo evidente para el cliente y matices especulativos, siendo mayoritarias las resoluciones que se inclinan por la nulidad, salvo que concurran circunstancias específicas en el supuesto que conduzcan a la validez (concurrencia del MIFID, debida información, experiencia en productos similares del consumidor o conocimientos acreditados sobre la materia), a la que habrá que sumar la legislación aplicable a la fecha de los contratos de permuta, en nuestro caso el contrato marco de operaciones financieras es de fecha 23 de junio de 2008 y confirmación swap de 30 de junio de 2008 por un importe nominal de 230.000 euros y vencimiento el 28 de junio de 2013, siéndole de aplicación la Ley 47/2007, de 19 de diciembre de 2007, la cual modifico la Ley 24/1998 de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva MIFID sobre el perfil del cliente, o si están o no vinculados a prestamos hipotecarios, dado que aumenta su carácter especulativo cuando no lo están. En nuestro caso esta vinculado a un préstamo hipotecario suscrito en fecha 23 de junio de 2008.

Centrada así la cuestión discutida, el debate surge, de un lado, entre el respeto al principio de conservación del negocio, ' pacta sunt servanda' y principio de autonomía de la voluntad en la contratación (1255 CC), recogido en preceptos dispersos del ordenamiento jurídico, como es el artículo 1284 del Código Civil, y acogido claramente por la doctrina ( STS de 22 de octubre de 1992), que viene exigiendo para la nulidad contractual, por la concurrencia de error o dolo, una equivocación sustancial al contratar; y por otro lado, entre el carácter tuitivo en este tipo de contratación, el hecho de que uno de los contratantes sea un consumidor y el otro tenga una posición dominante, con abuso de los contratos tipo y contratos de adhesión, de evidente complejidad jurídica y económica, cuya comprensión no esta al alcance de todos los intervinientes en el trafico jurídico. En definitiva, para resolver la pretensión de nulidad ejercitada en este tipo de contratos financieros, habrá de tenerse en cuenta aspectos y detalles específicos de cada caso, es decir, los aspectos concretos de la negociación que determinara la estimación o no de la nulidad interesada.

En el caso que nos ocupa, la entidad demandada, Banco Santander SA, en su apelación, alega en primer lugar la caducidad de la acción para luego negar que el Swap fuera ofrecido al demandante como si fuera un contrato de seguro, que se trata de una modalidad contractual que cumple los requisitos legales exigibles, que consta suministrada la suficiente información, destacada además en el cuerpo del contrato, no habiendo error invencible alguno, que la suma a pagar en caso de cancelación anticipada se corresponde con las liquidaciones que haya pendientes y que, en definitiva, la demanda debe ser desestimada.

SEGUNDO.-Pues bien, la Sentencia de instancia, que rechazo la caducidad de la acción de nulidad, estimó en lo sustancial las pretensiones de la parte actora, con fundamento en que se considera acreditado que la entidad bancaria incumplió los deberes que la legislación vigente le imponía, en orden a informar exhaustivamente al cliente sobre el producto financiero que le ofertaba, de manera que el cliente no disponía de la información necesaria para formar la voluntad contractual, por lo que el consentimiento ha de reputarse viciado con la necesaria consecuencia de determinar la nulidad del contrato con recíproca restitución de las prestaciones entre las partes ( art. 1.300 CC).

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad demandada, reiterando la caducidad y alegando, en síntesis, y en cuanto al fondo no tiene lugar el déficit de información denunciado, por lo tanto no se ha producido el incumplimiento de los deberes de información previstos en la legislación vigente a la firma de los contratos, debiendo tenerse en cuenta, además, que el deber de información se encuentra vinculado a la experiencia y conocimientos de los que disponga el cliente.

Es preciso examinar en primer lugar las notas distintivas de este tipo de productos financieros, como apunta la SAP de Zaragoza de 26-10-2010: ' Así, en dicha resolución el Tribunal concluyó que la 'permuta financiera', que también recibe el nombre de ' swap ' o 'clip de intereses', consiste en un pacto mediante el cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un determinado tipo de interés (fijo contra variable o variable contra variable) calculado sobre un determinado importe de capital. De tal manera que no se pagan intereses remuneratorios ni moratorios a consecuencia de un capital recibido, sino de un acuerdo con obligaciones recíprocas que dependiendo de un hecho imprevisto (subida o bajada de tipos de interés) una u otra parte vendrá obligada a pagar una cantidad de dinero, pero no en concepto de intereses( art. 1790 C.C : contrato aleatorio). De ahí el denominativo inglés 'swap', que significa canje, trueque o cambalache. En cuanto a la finalidad de este contrato, tal como ponía de manifiesto la sentencia citada, generalmente, es la mejora de la financiación de las empresas, sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones, al alza -claro está-, de los tipos de interés variable. Por lo tanto, se trata de un contrato aleatorio con tintes especulativos, que no es un pacto de intereses, sino un intercambio (swap ) de dinero. En consecuencia, su objeto y causa no es una obligación de intereses sobre un capital recibido, sino la recepción de un capital que se calcula sobre unos intereses en relación a otros que fluctúan y aplicados a un capital convenido, no necesariamente sobre una deuda que pudiera existir entre las partes. Por ello se le llama también 'contrato marco de gestión de riesgos financieros' (S.A.P. Ciudad Real, sección 1ª, de 18 de junio de 2009 y de Zaragoza, Sección 5ª, de 4 de octubre de 2010). Por lo demás, en relación con el contrato de swap, cabe destacar que, como sucede en el caso que nos ocupa, resulta muy frecuente que una entidad bancaria tome la iniciativa, dirigiéndose a uno de su sus clientes, ofreciéndole un 'producto' para 'amortiguar' el coste financiero de otro contrato por la posible subida del tipo de interés variable en éste pactado y que, y como aquí, consiste en una permuta de intereses. Se trata, por tanto, de una operación que, si bien resulta atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 del Código Civil y que desde luego, no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo, cual es el pago de una prima ( artículo 1 Ley Contrato de Seguro ), aunque pueda apreciarse una nota semejante en la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende, de los mayores costes financieros.'.

De la prueba practicada, documental y testifical, se desprende que la parte actora y la entidad demandada suscribieron el 23 de junio de 2008, confirmado el 30 del mismo mes, un contrato sobre operaciones financieras, en virtud del cual, y tras la firma de la condiciones particulares y generales cuyo contenido obra en autos, se pactaba una permuta de tipo de interés, también consta que el actor goza de la condición de consumidor. El vencimiento del contrato se fijo para el 28 de junio de 2013, fecha en la que se practico la ultima liquidación negativa.

TERCERO.-Esta Audiencia ha tenido ocasión de manifestarse en este tipo de productos, así en las SSAP de Almería de 18-4-2013 y 6-3-2014 y mas recientemente RAC 630/16 de fecha 23-5-2017 y en un caso análogo RAC 676/16 sentencia de fecha 20-12-2016, a saber, el contrato de permuta financiera de tipos de interés, en su denominación anglosajona de origen ' interest rate swap', IRS, es el pacto mediante el cual las partes, normalmente una entidad financiera y un cliente particular o empresa, acuerdan intercambiar, sobre un capital de referencia denominado capital nocional, los importes que resulten de aplicar a cargo de cada contratante un determinado tipo de interés, normalmente fijo para el cliente y variable para el banco, compensándose ambas partidas mediante las oportunas liquidaciones periódicas y resultando de ello los saldos deudor y acreedor a favor y a cargo, respectivamente, de uno y otro contratante. Es un contrato bilateral, oneroso y consensual, carente de sistemática regulación en nuestro ordenamiento y, en definitiva, se trata de un modo de estabilizar o anclar el interés devengado por el producto bancario, frecuentemente préstamo con interés variable al que el swap se vincula, normalmente referenciado al euribor, de manera que, en caso de subida de éste, la subida del interés del préstamo se vea compensada con lo que el cliente reciba de la entidad financiera a través de la permuta y, por el contrario, en caso de bajada se compense con lo que haya de abonar a ésta. Se trata de una figura contractual que, por su propia naturaleza y dinámica de tracto, no es sencilla ni de fácil comprensión básica para el profano, como serían un préstamo, un crédito o un depósito bancario, sino que presenta un componente de tecnicismo que, unido a sus inherentes riesgos derivados de las oscilaciones del interés de referencia, lleva al frecuente planteamiento de litigios basados en el error en el consentimiento derivado bien de la oscuridad de las cláusulas, bien de la falta de información suministrada por la entidad financiera, con soluciones, a menudo dispares, suministradas por las Audiencias Provinciales; asimismo, ha dado lugar a la creación de un cuerpo jurisprudencial en torno a esta figura, representado por las SS. Tribunal Supremo de 17 de octubre y 21 de diciembre de 2012, 29 de octubre de 2013 y, recientemente, sentencia del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014, y SSTS de 13-3-2018, 17-4-2018, 31-1-2019, 19-2-2019 y 14-3-2019.

Actualmente, la normativa específica en materia de información y asesoramiento en materia de servicios financieros viene constituida por los arts. 78 y ss. de la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su redacción dada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre. Esta última norma, a su vez, fue promulgada en transposición de la Directiva 2004/39/CEE de 21 de abril sobre mercados de instrumentos financieros, conocida por las siglas MIFID ( Markets in Financial Instruments Directive), y fue después desarrollada por Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero. Como recuerda la citada sentencia de 20 de enero de 2014, con arreglo a lo previsto en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, en tanto que, cuando conllevan asesoramiento, ' debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'; es decir, incidiendo en ambos supuestos, 'en el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad'. Concluye esta sentencia, desestimando el recurso de casación interpuesto por la entidad bancaria frente a la sentencia estimatoria de la demanda de nulidad: 'La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'.

El swap suscrito, en directa vinculación con un contrato de préstamo hipotecario, es un producto de claro contenido especulativo, reputable como de riesgo según admite el propio banco y se hace constar en su clausulado, cuyas consecuencias para el cliente pueden ser por tanto ajenas a la protección que se pretende respecto del desenvolvimiento del préstamo.

CUARTO.-Examinaremos el primero de los motivos de impugnación aducido, reitera la caducidad de la acción, art. 1301 del CC, al haber transcurrido cuatro años desde que tomo conocimiento de las vicisitudes del producto concertado, en concreto de la primera de las liquidaciones con resultado negativa, esta primera liquidación es de fecha 30 de junio de 2010, siendo de aplicación la doctrina sentada en las SSTS de 12-1-2015 nº 769/14 y 7-7-2015 nº 376/15, desde junio de 2010 hasta la fecha de interposición de la demanda 20 de marzo de 2015, se habría superado ampliamente el plazo de cuatro años.

No desconoce la Sala la doctrina recogida en las mentadas resoluciones, reiterada por otra parte en la reciente STS de 3-3-2017, así valga por todas la STS de 27-2-2017, que reúne la consolidada doctrina en los siguientes términos: ' Decisión de la sala. La caducidad de los contratos relacionados con la adquisición de productos financieros complejos y de riesgo. 1.- Esta sala ha establecido jurisprudencia sobre la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable. 2.- En estas sentencias hemos declarado en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'.

Se observa que la entidad recurrente,a la vista de la doctrina expuesta, entiende que la fecha para el inicio del computo del plazo de caducidad debe ser junio de 2010, cuando se practico la primera liquidación negativa y así fue notificada al cliente, que pudo tomar conocimiento en aquel momento de los riesgos del contrato de cobertura suscrito (Swap). Como refiere la propia STS reseñada, la tesis de entidad bancaria no se ajusta a la jurisprudencia de esta sala sobre la fecha inicial del plazo de caducidad de este tipo de acciones.

Nótese que el día ' a quo' para el computo de los cuatro años, no solo puede ser el de la primera liquidación negativa, sino cuando el cliente tome conocimiento real de los riesgos del contrato. Estamos ante un contrato de tracto sucesivo al que es aplicable la doctrina expuesta, aun siendo cierto que puede tomarse esta primera liquidación negativa como inicio del cómputo del plazo de caducidad, no siempre debe ser así, pues la misma sentencia a la que nos venimos refiriendo dice que, el plazo no puede computarse sino hasta que se tenga cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, y este no tiene por qué ser el de la fecha de recepción de la primera liquidación negativa, pues dicha liquidación, por si, no supone percibirse del error padecido en el momento de la contratación. Es así porque bien puede ser que, en dicho momento, o cuando se reciben otras liquidaciones negativas, se puede estar en la creencia propia, o inducida por el propio Banco ante explicación pedida, de que es una situación coyuntural que no le va a perjudicar en el transcurso de las relaciones contractuales.

A mayor abundamiento, la doctrina mas reciente de nuestro tribunal despeja cualquier duda sobre una posible caducidad descartándola, así la STS de 14-3-2019, que sigue lo expuesto en la Sentencia de pleno nº 89/2018 de 19 de febrero: '' i) En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

'ii) A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

'En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

'En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia'.

En el mismo sentido y en caso análogo del Banco Santander la STS de 19-2-2019 nº 89/18. En el caso que nos ocupa, las partes suscribieron los contratos impugnados el 23 de junio de 2008, la fecha de vencimiento era el 28 de junio de 2013, por lo que en esta fecha tuvo lugar la consumación del contrato, dado que la demanda se interpuso el 20 de marzo de 2015, no había transcurrido el plazo legal para ejercitar la acción.

QUINTO.-El segundo motivo de impugnación seria el error en la valoración de la prueba, el juzgado considera que no se ofreció información suficiente, vicio en el consentimiento por error invencible inducido por la falta de información o por infringir la entidad bancaria el deber de información que le incumbía, inexistencia o defecto de información del producto financiero suscrito. El reproche dado por la recurrente a la sentencia de instancia, es la referida a la afirmación contenida en la resolución, y que utiliza para fundamentar el error en la contratación, la defectuosa información facilitada.

Dicho esto, en cuanto a la nulidad del contrato por vicios en el consentimiento estimado en la sentencia. Lo que el actor afirma, en sustancia, para justificar el vicio en el consentimiento, es que no se le facilitó, antes de suscribir el contrato, información suficiente para conocer las características del producto, así como los riesgos que con él asumía. El art. 1265 CC determina que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. De esos vicios que invalidan el consentimiento, el que invoca el Juez ' a quo' es el error. El art. 1266 CC determina que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a celebrarlo. La cuestión está en si los vicios que se imputan al contrato, caso de existir, tienen entidad suficiente para invalidar el consentimiento. Como ha venido estableciendo la jurisprudencia, para que el error tenga efectos invalidantes, es preciso que sea inexcusable ( STS 22 de mayo de 2006, que hace referencia a otras anteriores de la misma Sala). El error será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe, el requisito de la excusabilidad tiene por función básica, impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso, ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración.

En síntesis la reciente STS de 2-3-2017, es ilustrativa en cuanto recoge la doctrina sentada en esta materia: 'Esta sala ha dictado ya un importante número de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión y, en concreto, en la contratación de swaps de tipos de interés o de inflación por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado de productos financieros y de inversión. Como recuerda la sentencia 579/2016, de 30 de septiembre , '[a]sí ha ocurrido, a partir de la importante sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , en las sentencias 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , 110/2015, de 26 de febrero , 491/2015, de 15 de septiembre , 547/2015, de 20 de octubre , 550/2015, de 13 de octubre , 559 y 562/2015, de 27 de octubre , 560/2015, de 28 de octubre , 595/2015 y 610/2015, de 30 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 691/2015, de 10 de diciembre , 692/2015, de 10 de diciembre , 742/2015, de 18 de diciembre , 31/2016, de 4 de febrero , 195/2016, de 20 de marzo , 331/2016, de 19 de mayo , 496, de 15 de julio, y 509/2016, de 20 de julio , entre otras muchas'.

Dicha doctrina, también contenida en las posteriores sentencias 601/2016, de 6 de octubre , 669/2016, de 14 de noviembre , 694/2016, de 24 de noviembre , y 723/2016, de 20 de diciembre, sobre casos en que resultaba de aplicación la legislación anterior a la incorporación a nuestro Derecho nacional de la normativa MiFID (normativa pre-MiFID que era la aplicable al contrato litigioso, suscrito el 23 de noviembre de 2006), declara la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el error haya sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información que le impone la normativa sectorial, fundamentalmente, como puntualizan las sentencias 669/2016, de 14 de noviembre , y 694/2016, de 24 de noviembre , 'en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación'.

De esta doctrina importa destacar ahora los siguientes aspectos:

1.ª) La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modificó la LMV, tuvo por finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa 'MiFID' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive ), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Esta incorporación de MiFID al Derecho español supuso una modificación sustancial de la LMV y su normativa de desarrollo respecto de su ámbito de aplicación, la regulación de los mercados de instrumentos financieros y de las empresas de servicios de inversión, las normas de conducta en los mercados de valores y el régimen de supervisión, inspección y disciplina.

No obstante, ya la legislación anterior a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos. Según la sentencia 694/2016, de 24 de noviembre : 'Dicho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID' ( sentencia 559/2015, de 27 de octubre ).

La inclusión expresa en el Derecho español de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis. 3 LMV (actualmente arts. 210 y siguientes del texto refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones y las sistematizó de un modo más completo, pero no supuso una regulación realmente innovadora en relación a los principios fundamentales que rigen la materia. La jurisprudencia se ha esforzado en recalcar que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis. 3 LMV), como bajo la pre-MiFID (el art. 79 LMV y el RD 629/1993 ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales (productos en los que deben ubicarse los que reciben la denominación genérica de permuta financiera o swap , al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados) existe una asimetría informativa que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Según la sentencia 32/2016, de 4 de febrero : 'Tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía'. En el mismo sentido se pronuncian las sentencias 562/2016, de 23 de septiembre , y 594/2016, de 5 de octubre .

2.ª) Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes mencionadas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial, o que en el supuesto de que bajaran los tipos de interés el cliente acabaría teniendo un coste financiero superior al que habría tenido de no haber contratado la operación. No se trata de que el banco demandado pueda adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que debe ofrecer al cliente una información completa, suficiente y comprensible sobre el alcance real de las posibles consecuencias de la fluctuación no solo al alza, sino también a la baja, de los tipos de interés, así como de los costes de la cancelación anticipada (entre otras, sentencia 562/2016, de 23 de septiembre ).

Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero , y 489/2015, de 16 de septiembre ).

3.ª) En cuanto a la trascendencia que el incumplimiento de los reseñados deberes de información tiene en la validez del consentimiento, esta sala viene declarando que aunque por sí mismo tal incumplimiento no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error de forma muy relevante ( sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre , citadas, entre otras, por la referida sentencia 694/2016, de 24 de noviembre ).

En este sentido la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , citada por la recurrente y seguida por las sentencias posteriores sobre esta materia, declaró lo siguiente: 'El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa [...].'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. ' Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos como el contratado por la sociedad recurrente el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos o productos financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento, de tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial porque afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

La jurisprudencia precisa que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo' ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y en igual sentido, sentencias 519/2016, de 21 de julio , 562/2016, de 23 de septiembre , y 694/2016, de 24 de noviembre ).

4.ª) A la hora de excluir el error o de apreciar su excusabilidad, esta sala viene declarando que el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. La sentencia 579/2016, de 30 de septiembre , trae a colación las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , y 676/2015, de 30 de noviembre , entre otras, según las cuales no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y 'no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera' ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre , luego citada por otras posteriores como las sentencias 594/2016 y 595/2016, ambas de 5 de octubre ). Según la sentencia 594/2016, de 5 de octubre , el conocimiento especializado en este tipo de productos financieros complejos como los swap 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto'.

En esta línea, puesto que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, es irrelevante a estos efectos que en la empresa existiera un administrador o empleado licenciado en económicas o que estos fueran los estudios del contable de la empresa ( sentencias 244/2013, de 18 de abril, 633/2015, de 13 de noviembre, 673/2015, de 9 de diciembre, y 496/2016, de 15 de julio ). Y ni siquiera la posibilidad de contar con asesoramiento es determinante de una actuación no diligente que excluya la excusabilidad del error, pues la sentencia 310/2016, de 11 de mayo , ha declarado al respecto lo siguiente: 'Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios'.

Finalmente, tampoco el dato de que al swap cuya nulidad se pretende le hayan precedido otros es razón suficiente para presuponer que cuando se contrató aquel ya se tenía información bastante sobre las características del producto y sus riesgos. Según la sentencia 562/2016, de 23 de septiembre , el hecho de que al firmarse el contrato le hubieran precedido otros, incluso con liquidaciones negativas, no es bastante para exonerar al banco, ya que lo esencial es que tras la cancelación de los contratos precedentes el déficit informativo en que hasta entonces se había incurrido siguió siendo una realidad, sin que la serie de contratos sanara en modo alguno el déficit informativo padecido en los precedentes, 'puesto que cuando surgió el conocimiento de los concretos riesgos que conllevaba el swap fue cuando se constató que, a pesar de la renovación contractual, se seguían produciendo resultados negativos, es decir, cuando el contrato litigioso ya estaba en vigor'.

5.ª ) Tampoco el deber de información debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato de swap . En este sentido, las sentencias 594/2016 y 595/2016, de 5 de octubre , reiteran que '[c]omo ya hemos recordado en otras ocasiones, '[l]a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre )'.

En este tipo de contratos complejos y arriesgados, como son calificados por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de difícil comprensión para un profano, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para las demandantes. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes. No se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos ( sentencia 579/2016, de 8 de septiembre ).'.

SEXTO.-Sentado lo anterior, son datos no discutidos, el cliente tiene la consideración de minorista según la propia entidad bancaria, no es profesional inversor y no se cumplimento el test de conveniencia, no aparece firmado, solo se firmo el test de idoneidad el 22 de septiembre de 2010. La Juez a quo estima que las obligaciones de información fueron infringidas, no se informó de que se trataba de un Swap, un contrato de permuta de tipos de interés, sino que se hizo creer al actor que se hallaba ante un seguro para cubrirse ante la subida de los tipos de interés. La Sala a la vista de la actividad probatoria desplegada es coincidente con la opinión expresada en la instancia. Por consiguiente consideramos el consentimiento viciado por error, que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia o presuposición inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

La entidad financiera asume frente a su cliente una responsabilidad derivada de su labor de asesoramiento financiero, decimos esto por cuanto la lectura del recurso induce a pensar que nos encontramos ante dos contratantes con igualdad de armas, léase información y al cabo de todos los aspectos que puedan surgir o tener en cuenta en una negociación precontractual. Nada mas lejos de la realidad, existe un evidente y manifiesta desproporcionalidad, el actor acude a la entidad bancaria en busca de financiación, y es el banco el que asesora sobre las posibilidades de hacerlo, los productos que tiene y en buena lógica ofrecerle lo que puede ser más aconsejable dentro de sus límites. El cliente, que no es un inversor profesional, no tiene conocimiento del mercado de valores o de las fluctuaciones del euribor, esta información la suministra el banco, no es de recibo afirmar que los términos de la cobertura son bastantes sencillos y fáciles de entender, y que un Swap se reduce a dos cosas, si el euribor sube por encima de un determinado indice cobra el cliente, si baja de tal índice cobra el banco. El banco si tiene previsiones sobre la evolución de los tipos, el cliente tiene la que información que le suministra el banco, retomando esa función de asesoramiento mal tuvo que hacerlo cuando todas las liquidaciones fueron negativas.

Con base en las anteriores consideraciones, y teniendo en cuenta, en primer término, que el producto financiero, Swap, fue ofrecido a la empresa demandante por la propia entidad demandada, como indicado para paliar las subidas de los tipos de interés variables referenciados al Euribor, el actor tenia concertado un préstamo hipotecario con la misma entidad, tal y como se reconoció, de modo expreso. La entidad demandada no observó el deber impuesto por la normativa (Mifid) consistente en ofrecer al demandante una información comprensible y adecuada sobre las características del producto y sobre los concretos riesgos que le podía comportar su contratación, incluyendo el coste de su cancelación. No consta probado que se hiciera un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales del cliente para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su perfil inversor cuando, como tiene declarado STS 2-3-2017, no parece razonable la recomendación de un producto complejo y arriesgado, como es el Swap respecto de un minorista, para asociarlo a las posibles fluctuaciones del interés variable, por ejemplo de un préstamo mercantil, sin advertir de las graves consecuencias patrimoniales que podían derivarse -como de hecho sucedió- en caso de bajada del Euribor (entre las más recientes, sentencias 668/2016, de 14 de noviembre, 676/2016, de 16 de noviembre, y 732/2016, de 20 de diciembre).

Del propio contrato no cabía deducir cuánto podía costarle al cliente cancelar anticipadamente el Swap, ni siquiera el empleado del banco que comercializaba el producto lo sabía. Cuando un contrato de las características del Swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es determinante para el cliente, que el coste de la eventual cancelación, pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. Doctrina que establecida nuestro Alto Tribunal en numerosas resoluciones, valga la STS de 19-5-2016: ' Pese a que el riesgo frente al que pretendía protegerse el cliente al firmar el contrato de swap que le ofreció Banesto era el de una subida del tipo de interés, el riesgo que acaeció y que supuso un grave quebranto patrimonial para el cliente fue el de bajada del tipo de interés, puesto que el contrato de swap, en realidad, constituía una apuesta sobre la evolución del euribor, campo este en el que la información de que disponía Banesto era claramente superior a la que tenía el cliente.', y que continua: 'También es necesaria una información suficientemente precisa y clara sobre el coste de cancelación anticipada del swap, que tampoco se facilitó en este caso. La mención de que el coste de cancelación se fijaría por el Banco de acuerdo con los precios de mercado, como hemos dicho en anteriores resoluciones, más que de una información, se trata de una fórmula que encierra una absoluta falta de información: de qué mercado se trata, qué parámetros se tomarán en consideración, la expresión de algunos ejemplos, como cuál sería el coste de cancelación en la fecha de concertación del contrato, etc.'.

El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuanto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume. En el presente caso, las circunstancias acreditadas en la instancia, de las cuales hemos dejado constancia, ponen en evidencia el carácter esencial del defecto de representación sobre el coste de cancelación, por la cuantía del coste y su razonable imprevisibilidad para el cliente. Es comprensible que al cliente le sorprendiera el importe de esta penalización, que difícilmente podía haberse representado de antemano cuando firmó el contrato, y que, al hacer muy gravoso el desistimiento, podría haber tenido una incidencia relevante a la hora de prestar consentimiento al contrato, de ahí la carta que remitió a la entidad. Esta circunstancia también afecta a un elemento esencial del negocio, los riesgos de la cancelación anticipada, incide en la relevancia del error, que además es excusable, porque no informaba de ello el contrato, ni tampoco consta que lo hiciera el banco antes de la contratación, como reconoció el mismo comercial que no explico ni el como ni el coste al cliente.

Por las razones expuestas, en aplicación la numerosa doctrina jurisprudencial que aborda esta materia, considera la sala que por la entidad demandada no se ha acreditado convenientemente el cumplimiento de todas las obligaciones de información que legalmente le correspondían, ya que no ha justificado, ni que la oferta realizada comprendiera otros productos disponibles con igual o similar finalidad, ni el ofrecimiento de las explicaciones necesarias y suficientes para que el actor -con la diligencia común y ordinaria del buen padre de familia- hubiera podido obtener un conocimiento adecuado y cabal sobre la verdadera, real y efectiva naturaleza del producto financiero ofrecido, su concreto contenido obligacional, la dinámica de su funcionamiento y los riesgos inherentes al mismo. Puede afirmarse, con la debida y necesaria certeza, que el demandante, al adquirir el producto litigioso, carecía de un conocimiento apropiado y suficiente del mismo por lo que es evidente que, la representación mental, que le sirvió de presupuesto para la conclusión del negocio jurídico fue equivocada o errónea, lo que indiscutiblemente vicia el consentimiento prestado por un error esencial, claramente excusable, al venir determinado por la deficiente e inadecuada información facilitada por la entidad demandada. El recurso no puede prosperar.

En definitiva la Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión que del mismo se deriva, en relación a que el consentimiento prestado en la contratación esta impregnado de un vicio en su formación por la falta de información que provoco un error esencial, por lo que ha de mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado confirmando íntegramente la sentencia recurrida

SEPTIMO.-Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada, dada la total desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2017, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.