Sentencia CIVIL Nº 74/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 9/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866150

FAX: 934867109

EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120170013862

Recurso de apelación 9/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 63/2017

Parte recurrente/Solicitante: Raimunda

Procurador/a: Angel Quemada Cuatrecasas

Abogado/a: EUDALD VENDRELL FERRER

Parte recurrida: Reyes, Pedro

Procurador/a: Rafael Taulera Salvador, Javier Mundet Salaverria

Abogado/a: JORDI MOLIST SOLÀ, Francisco Javier Campillo Amezcua

SENTENCIA Nº 74/2020

Magistrados:

Josep Maria Bachs Estany (Prsidente)

María del Mar Alonso Martínez Mireia Borguñó Ventura

Barcelona, 28 de mayo de 2020

Ponente: María del Mar Alonso Martínez

Antecedentes

Primero. En fecha 7 de enero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 63/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Angel Quemada Cuatrecasas, en nombre y representación de Raimunda contra Sentencia - 03/10/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Rafael Taulera Salvador, Javier Mundet Salaverria, en nombre y representación de Reyes, Pedro.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'QueDESESTIMANDOla demanda promovida por el Procurador de los Tribunales don Angel Quemada Cuatrecasas, en nombre y representación de doña Raimunda, contra contra don Pedro, y doña Reyes, debo ABSOLVER Y ABSUELVOa don Pedro, y a doña Reyes, de todos los pedimentos ejercitados en su contra, con imposición de las costas a la parte demandante. '

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 22/04/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la sentencia de instancia la parte actora, interesando la estimación de la demanda.

La resolución apelada absolvió a los demandados de los pedimentos contra los mismos ejercitados , no dando lugar a la nulidad de los contratos que se postulaba.

SEGUNDO.-El error en la valoración de la prueba constituye el argumento de la apelación, aludiéndose a que el criterio adoptado es arbitrario y sin motivación suficiente y a las pruebas practicadas y su valoración .

Nos hallamos ante pretensión de la actora encaminada a la declaración de nulidad de los testamentos de su madre, Araceli de 05/03/2009, 31/05/2007,29/12/2006,5/12/2006 y 7/07/2006, declarándose la validez del de 22/12/2003.

Partiendo de los hechos expuestos y del objeto de la apelación, resulta ilustrativa la STS de 31 de marzo de 2004 , en la que se expone que 'También ha de tenerse en cuenta que era carga probatoria de los recurrentes demostrar que al tiempo de testar o al menos en períodos inmediatos, se había producido una agravación de la enfermedad, que evidenciaría su incapacidad en el preciso momento de hacer la declaración testamentaria. La capacidad del testador ha de destruirse con severidad precisa, acreditando que estaba aquejado de insania mental con evidentes y concretas pruebas ( Sentencia8-6-1994 ( RJ 1994, 4904) ) , ya que juega a su favor la presunción de capacidad establecida en el artículo 662, presunción calificada con el rango de fuerte presunción en la Sentencia de 22 de junio de 1992(RJ 1992,5460) , no obstante admite que pueda destruirse mediante pruebas cumplidas y convincentes demostrativas...' y sigue expresando la aludida Sentencia que : ' Las sentencias más recientes se mantienen en la misma línea doctrinal ( 10-2 [ RJ 1994, 848 ]y 8-6-1994, 26-4-1995 [ RJ 1995 , 3256] , 27-11-1995 [ RJ 1996 , 8717] , 27-1-1998 [ RJ 1998, 394 ]y 19-9-1998 [ RJ 1998, 6399]), insistiendo en que la prueba de incapacidad mental del testador es de cargo del que promueve la nulidad del testamento .

Tampoco ha de dejarse de lado que se trata de un testamento abierto otorgado ante Notario y a tales efectos el artículo 685 del Código Civil (reformado por Ley de 20 de diciembre de 1991 [ RCL 1991, 2988]) obliga al fedatario 'asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar', toda vez que la aseveración notarial revista relevancia ya que le impone observar una extremada atención, consecuente del contacto directo y personal con el otorgante, pues el artículo 685 resulta imperativo en cuanto declara 'deberá el Notario asegurarse' y el juicio de capacidad que emite es propio y personal, que no se apoye en especialistas como es el supuesto del artículo 665 ( Sentencia de 19-9-1998). La referida constatación de capacidad conforma presunción 'iuris tantum', susceptible de destruir mediante prueba en contrario, prueba que ha de suministrar la parte que interesa la nulidad del testamento y aquí, aunque sea repitiendo, no se aportó, atendiendo al 'factum' que el Tribunal de Apelación (AC 1998, 516)estableció como probado y conforme a la doctrina de las sentencias de 24-7-1995, 27-11-1995 ( RJ 1995 , 5603) , 27-1-1998 y 12-5-1998 ( RJ 1998, 3570).

La STS de 21 de noviembre de 2007, en línea con la anterior pone de relieve que 'Por lo que respecta a los preceptos sobre la capacidad del testador en el momento de otorgar el testamento es carga de la parte que impugna el testamento probar que se hallaba en su cabal juicio, y la aseveración notarial sobre su capacidad adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella se ha de pasar, mientras no se demuestre cumplidamente en vía judicial su incapacidad, destruyendo la enérgica presunción iuris tantum que origina la susodicha aseveración notarial ( sentencias de 27 de enero [ RJ 1998, 394 ]y 12 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 3570]).'

TERCERO.-Valorando el resultado aportado por las pruebas practicadas no considera esta Sala procedente estimar la apelación , mostrando conformidad con el criterio de la resolución apelada y valorando que no existe prueba fehaciente alguna que acredite de forma cierta que la difunta no ostentaba capacidad bastante para testar al momento de otorgar el último testamento cuya nulidad se pretende y los que le precedían, limitándose la prueba testifical a aportar un conjunto de testimonios diversos , que deberán ser objeto de valoración partiendo del mayor o menor interés que su emisor pueda presentar con los hechos , no existiendo una prueba médica que determine lo anterior y una pericial unívoca y resultando de las declaraciones de los Notarios la confirmación de un juicio de capacidad general y hubiera permitido detectar la incapacidad que se refiere.

La Sra. Constanza , que depuso como testigo , y fue cuidadora de la testadora , expuso la misma en el año 2009 , creída que ya no se orientaba, y que el día del entierro del marido , lo que aconteció en el año 2006 ya no se dio cuenta de la situación , más su testimonio debe ponerse en relación con su actual relación con la apelante, para quien trabaja cuando es preciso, habiendo incluso recogido burofax destinado a la Sra. Raimunda.

La Sra. Encarnacion, también cuidadora de la Sra. Reyes , manifestó desde que falleció el esposo fue empeorando , que confundía a las personas y que no se acordaba de las cosas.

Frente a estas manifestaciones, la Sra. Leocadia , quien según refirió trabajó para el matrimonio formado por la testadora y su marido, expuso que, habiendo dejado de trabajar en la casa cuando falleció éste, la señora estaba bien, siendo autónoma y consciente de todo lo que acontecía. Además asumió que el marido le había comentado que su diagnóstico era el de posible demencia senil.

La Sra. Marisa , prima segunda de la Sra. Reyes, refirió que sí había notado que no estaba bien y que esto se hizo más evidente en el entierro del marido , recordando que en el 2004, en la boda de su hija presentaba una confusión, si bien relató un episodio acontecido en el hospital en el que estaba ingresaba el marido, antes de fallecer, afirmando que su discurso fue coherente . Añadió que no era capaz de llamar por teléfono y que iba con la cuidadora siempre.

La Sra. Patricia, amiga de la apelante puso de manifestó que el día del sepelio del marido la encontró muy alegre y que fue a verla unos 15 días después y no le conoció, no volviendo a verla más.

El Sr. Pedro primo de las partes y Abogado de la familia y albacea del padre, puso de manifiesto que presentaba un diagnóstico de alzhéimer desde el año 2005, añadiendo que el día del funeral del marido no sabía lo que estaba pasando.

La Sra. Sonsoles sobrina política de la Sra. Reyes y Dentista de profesión expuso que la había visitado en su consulta y que no pudo continuar con el tratamiento porque presentaba dificultades de comprensión , añadiendo que tenía dos o tres frases de cortesía y que era cariñosa.

Frente a estos testimonios , el Sr. Marino, Dentista de la familia y con una relación que propició que acudiera a eventos familiares, expuso que desde el año 2008 iba a tratarla a su domicilio , viéndola por última vez en el año 2010. Manifestó que ella siempre se mostró colaboradora , hablando con la misma un rato sobre sus hijos , preguntándole incluso si seguían navegando.

El Sr. Onesimo, conocido del apelado y que también había tratado a la madre, por esa relación y porque veraneaban en el mismo sitio , manifestó que la veía al menos una vez al año , porque hacían una cena y que ella hablaba mucho con su madre, contando que en el año 2006 se la encontró y le comentó sobre la casa que el mismo iba a inaugurar . Así mismo expuso que siguieron viéndose en los años sucesivos y que nunca notaron nada anormal.

La Sra. Candelaria , sobrina de la Sra. Celia , que coincidía con la testadora en fiestas familiares, comentó que cuando en el año 2007 falleció el marido de su tía , hermano de aquella, la vio varias veces en el hospital y no le dio la impresión de no estar bien, siendo consciente de la enfermedad del mismo . Añadió que creía que iba sola a verle y que después del fallecimiento siguió viéndola en celebraciones y no notó nada destacable, no viéndole nunca confundir a nadie, refiriendo que en el año 2008 o 2009 en una reunión le habló de su hija y le aconsejó que se dedicara al teatro porque tenía muy buena memoria, lo que denota la nitidez de los recuerdos . Además manifestó que la última vez que la vio fue en 2009/2010.

El Sr. Jose María, esposo de la anterior testigo , también confirmó durante el ingreso del hermano, la Sra. Reyes actuaba con normalidad, siendo consciente de la gravedad de la enfermedad. Expuso que iba sola a verle y en otras ocasiones con Encarnacion y que nunca le vio confundir a nadie, como tampoco en las sucesivas veces que la vio después, en los dos o tres años siguientes, añadiendo que preguntaba mucho por sus hijos . Además refirió que en el entierro del marido estuvo educada, controlada y que a él le dijo que aliviada al haberse quitado un peso de encima , aludiendo a que había tenido problemas con el esposo y a que interpretó esa frase en ese contexto. También señaló que eligió ser enterrada con su hermano y que así lo había dicho.

No puede obviarse por su especial trascendencia e importancia lo manifestado por los Notarios que acudieron a la vista , señalando la Sra. Florinda que la familia era cliente de su Notaria y además eran conocidos y que si bien no recordaba el otorgamiento en concreto del testamento en concreto , pero que si emitió juicio de capacidad era porque estaba capacitada ,añadiendo que además había repetido casi el testamento del año 2003.

El Notario Sr. Álvarez tampoco recordaba el otorgamiento pero sí expuso que de haber notado una posible incapacidad no habría hecho el testamento , exponiendo que en el juicio de capacidad hacía hablar bastante a la persona que iba a testar , asegurándose bien de la situación .

El Notario Sr. Pobes , expuso haber revisado la matriz del testamento, del año 2007 y que juicio de capacidad , expresando que si hubiera dudado hubiera hecho uso de un facultativo .

A lo expuesto debe añadirse que aun cuando no vinieron todos los Notarios que actuaron en los diferentes otorgamientos, es obvio que realizaron el correspondiente juicio de capacidad y que la esta se presuma debiéndose probar que no existe.

Por lo que respecta a la pericial, no cabe sino exponer, con la resolución de instancia, que ninguna prueba cierta sobre la incapacidad de la testadora en el año 2009 aportan, pues de la emitida por el Dr. Augusto, resulta la existencia de dos informes previos, en 2006 y 2007 en los que no se destacó la situación de demencia y otro del año 2016, no resultando de sus consideraciones y afirmación o certeza de que el año 2009 no fuera capaz para testar, lo que tampoco resulta de la pericial aportada por la demandada, y efectuada por el Sr. Benjamín y el Dr. Celso , infiriéndose de sus informes y de lo expuesto en la vista , que en el año 2007 su estaba en fase leve, añadiendo el Dr. Celso que el se había centrado en pautas de largas observación y en pruebas objetivas y por ello en el informe del 2007 del centro al que acudía, Cuidem la Memoria , en el que se la sitúa en el grupo leve, exponiendo además su importancia por contar el centro con profesionales multidisciplinares y con la asistencia diaria de la paciente , añadiendo que en la primera fase no había problema para testar pues se afectaba a la memoria pero no a la capacidad , siendo más difícil precisar su estado en el año 2009.

Consta en autos resolución del Equip de Valoració d'Adults de Barcelona, de 20/11/2007, con un grado de disminución del 75%, pero no resulta del informe, como se detalla en la Sentencia de instancia , prueba cierta de que careciera de capacidad para testar, como tampoco se deduce de la Sentencia de 16/10/2013 que la declaró en estado legal de incapacitación plena, pero que no permite extrapolar conclusiones médicas o de capacidad al año 2009.

En la misma línea debe valorarse la anotación de octubre de 2009 que figura en el historial clínico de EAP Sarriá que aluden a desorientación en tiempo y espacio , pudiendo depender de muchos condicionantes el estado de ese momento, que no es el del testamento y que tampoco consiste en juicio sobre su situación de capacidad.

Por último debe aludirse al ya citado informe del centro Cuidem la Memoria, del que resulta que el grado de deterioramiento cognitivo que presentaba se encontraba dentro del grupo más leve de usuarios .

No consta pese a lo que se expone por la recurrente , prueba de que no pudiera testar debidamente , con capacidad, en marzo de 2009 , no pudiendo tampoco obviar que el testamento no presentaba complejidad alguna y que tampoco suponía una modificación importante del testamento anterior, incluidos legados.

Por ello no puede apreciarse la existencia del alegado error.

CUARTO.-Por último alega la recurrente la aplicación indebida del art. 394 de la L.E.C. , bajo la consideración de la existencia de dudas de hecho o de derecho y tampoco puede aceptarse esa alegación entendiendo que las dudas deberían quedar debidamente justificadas y ello no ha sido así , debiendo operar por tanto el principio del vencimiento objetivo y aplicar lo previsto en el citado precepto.

QUINTO .-Desestimado el recurso de apelación, deben imponerse las costas de ésta alzada de los apelantes, conforme al art. 398 de la L.E.C. en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Raimunda contra la sentencia dictada en fecha 3 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona, en los autos de que el presente rollo dimana , debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de esta alzada derivadas de la apelación al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado al recurrente al haberse desestimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.