Sentencia CIVIL Nº 74/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 55/2018 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0818442120158206231

Recurso de apelación 55/2018 -D

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Rubí

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 680/2015

Parte recurrente/Solicitante: Porfirio

Procurador/a: Alfredo Martinez Sanchez

Abogado/a:

Parte recurrida: Raúl

Procurador/a: Monica Ratia Martinez

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 74/2020

Magistrados Ilmos. Sres.:

Agustín Vigo Morancho Guillermo Arias Boo Antonio José Martínez Cendán

Barcelona, 18 de mayo de 2020

Ponente: Agustín Vigo Morancho

Antecedentes

Primero. En fecha 18 de enero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 680/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Rubí a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Alfredo Martinez Sanchez, en nombre y representación de Porfirio contra Sentencia de fecha 27/07/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mónica Ratia Martinez, en nombre y representación de Raúl.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. Mónica Ratia Martínez en nombre y representación de Peframiq SCP contra Porfirio.

Condeno a Porfirio a abonar a Peframiq SCP la cantidad de 2.312,70 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los tribunales D. Vicente Ruiz Amat en nombre y representación de Porfirio contra Peframiq SCP.

Condeno a Peframiq SCP a abonar a Porfirio la cantidad de 1.060 euros más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Sin imposición de costas.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03/10/2019.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Sr. Agustín Vigo Morancho .

Fundamentos

PRIMERO. - 1.El recurso de apelación, interpuesto por el demandado y actor en reconvención Don Porfirio, se funda en los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la prueba en cuanto a la factura aportada por la actora. 2) Error en la valoración de la prueba respecto los trabajos que esta parte considera como mal ejecutados; y 3) error en la aplicación del derecho en cuanto a la aplicación del IVA, pues por un lado no se ha liquidado, y, por otro lado, se cuestiona el tipo de IVA aplicado en la factura.

2.La relación contractual en que se funda la presente litis deriva de un contrato de obra ( artículos 1.544 y siguientes del Código Civil). En concreto, el demandado Don Porfirio contrató a la empresa actora PEFRAMIQ, SCP, sustituida procesalmente por Don Raúl, para la realización de unas obras en su vivienda, sita en Passatge DIRECCION000, núm. NUM000 de Castellbisbal. La empresa actora realizó inicialmente las obras encargadas (27 de abril de 2014), si bien posteriormente por una desavenencia, cuya imputabilidad no esta muy clara, dejó las obras en fecha de 28 de mayo de 2014, si bien ya había terminado gran parte de las mismas. Como consecuencia de estas obras, la actora reclamó en juicio monitorio el importe que consideraba adeudado, proceso que posteriormente se transformó en el presente juicio declarativo, en el que el demandado, asimismo, formuló reconvención al considerar que parte de las obras presentaban defectos de ejecución o no se terminaron adecuadamente, por lo que también reclamó la cuantía en que se había evaluado estos defectos. La sentencia de instancia, como veremos más adelante, estimó parcialmente la demanda y la reconvención.

SEGUNDO.- 1.En el contrato de obras, de ejecución de obras o de arrendamiento de obras, una de las partes se obliga a ejecutarlas y la otra a pagar un precio cierto, como establece el art. 1.544 del Código Civil, definición que complementa la doctrina científica al decir que en ese contrato el empresario o contratista promete el resultado y su buena ejecución técnica, siendo indiferente, a efectos de este contrato, que quien la ejecute ponga solamente su trabajo o industria o que también suministre el material, como dice el art. 1588 del Código Civil. Los elementos reales del contrato de arrendamiento de obras consisten, de una parte, en la obtención de un resultado opus consumatum et perfectum, al que, como suministro o no del material, se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la regla res perit domino, y, de otra parte, en la fijación de un precio cierto, que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado, o en el tiempo y forma convenidos, constituyente de un factor esencial la locatio operisya desde la legislación justinianea, en que se reconoció su existencia únicamente si merces constituta si(prefacio del título XXIV, libro III, de la Instituta), o si el petio convenerit(parágrafo segundo del Título II, del libro XIX del Digesto), y sin que sea indispensable que ese precio se concrete de antemano o en el instante de celebrarlo, al ser suficiente con que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, bien por los propios interesados o por un tercero, o a medio de tasación pericial emitida en atención a los materiales intervenidos y mano de obra utilizada, según ha venido reiterando la jurisprudencia (vid. Sentencias del T.S. de 7 de octubre de 1964, 28 de abril de 1978, 4 de marzo de 1983 y 31 de mayo de 1983, entre otras). Ahora bien, correlativa a la obligación que tiene el comitente de pagar el precio de la obra, el contratista tiene la obligación de entregar la obra o resultado de su trabajo sin defectos de ejecución en el plazo y condiciones que se fijen en el contrato. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2010, fundamento jurídico segundo, declaró: 'EI arrendamiento de obra descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral originador de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la 'prestación' de pago del precio por parte del comitente, sino a una 'contraprestación' esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada; dicho comitente puede rehusar el pago del precio o que se Ie reclame, tanto si el contratista no Ie ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición 'exceptio non adimpleti contractus' como si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega 'non rite adimpleti contractus' salvo, claro es; que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( artículos 7, párrafo uno, y 1258 del Código Civil , sentencias del Tribunal Supremo de fecha 17 de abril de 1976, 15 de marzo de 1.979 ; así se faculta al comitente para oponer la 'exceptio non rite adimpleti contractus', pudiendo paralizar el pago si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de modo defectuoso su obligación de entrega ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 noviembre de 1994 ) hasta que se rectifiquen de modo pertinente los defectos que presentaba (o alternativamente el derecho a reducir el precio a pagar para resarcirse de tales imperfecciones)'.

En el presente caso, la parte demandada, apelante en esta alzada, aparte de oponerse a la demanda, ejercitó reconvención amparándose en la exceptio non rite adimpleti contractus, pues considera que en la obra se cometieron varios defectos en la cocina y lavadero de la planta baja, en el lavabo pequeño de la primera planta, en la escalera y en el lavabo grande de la segunda planta.

Tanto la exceptio non adimpleti contractus,como la non rite adimpleti contractus, no son creación del Derecho Romano, sino que deben su origen a los glosadores que, inspirándose en una fórmula romana y teniendo en cuenta los principios de Derecho Canónico respecto a la palabra dada y la buena fe, coordinaron frases dispares y dieron lugar al nacimiento de estas dos diferentes acciones: a) de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y b) de contrato no cumplido adecuadamente - en cantidad, calidad, manera o tiempo - denominada exceptio non rite adimpleti contractus; y aunque nuestro ordenamiento legislativo no regula de manera expresa dichas excepciones, sin embargo de diferentes preceptos de él, se puede inducir que admite su existencia, que también ha sido sancionada por la jurisprudencia, así en cuanto a la primera, los artículos 1.466, 1.500, párrafo 2ª, 1.505, 1.100 y 1.124 del Código Civil, y respecto a la segunda de dichas excepciones, los artículos 1.157, 1.100, apartado último, y 1.154, también del Código Civil. De forma más precisa se ha mantenido que la exceptio non adimpleti contractuses uno de los efectos de las obligaciones bilaterales o recíprocas previstos en el artículo 1.124 del CC., obligaciones que tienen por contenido un sinalagma doble: genético, en cuanto una atribución patrimonial debe su origen a la otra, y funcional, con el que se expresa precisamente la interdependencia que las dos atribuciones patrimoniales tienen entre sí en el sucesivo desarrollo de la relación contractual, cuyas consecuencias jurídicas recoge este artículo, regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptio non adimpleti contractus,la compensatio moraey la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes. Y precisamente, por lo que se refiere a la resolución del contrato, la doctrina jurisprudencial ha venido declarando que no se exige de forma rigurosa una voluntad deliberadamente rebelde, sino que se frustre el fin específico del contrato, declarando al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1.995 'que la doctrina consolidada de esta Sala, que es reiterada en exigir que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas, no precisamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo ( Sentencias de 18 de noviembre de 1.983 y 18 de marzo de 1.991), sino la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura ( Sentencias de 5 de septiembre y 18 de diciembre de 1991), por lo que basta que dé una conducta, no saneada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( Sentencias de 14 de febrero y 16 de mayo de 1991, y 17 de mayo y 12 de julio de 1994, entre otras muy numerosas)'. (Vid. también las Sentencias de 25 de enero de 1991, 16 de julio de 1992, 28 de septiembre de 1992, 16 de noviembre de 1993 y 9 de mayo de 1996). Por otro lado, en cuanto a la apreciación del incumplimiento contractual, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 declaró: 'La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2011, 12 de julio de 1991, 17 de febrero de 2003, aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización'.

Esta doctrina se mantiene sucintamente por el Tribunal Supremo en la Sentencia 172/2018, de 23 de marzo, en cuyo fundamento jurídico tercero declaró: " La excepción de contrato no cumplido ( exceptio non adimpleti contractus ) tiene su fundamento en la reciprocidad de las obligaciones, ya que deriva de su cumplimiento simultáneo, y constituye un remedio, basado en la equidad y la buena fe, para que el deudor de una obligación pueda negarse a cumplir aquello a lo que se obligó en tanto la contraparte no cumpla u ofrezca cumplir la prestación que a él le debe.

La jurisprudencia de esta sala, plasmada -por ejemplo- en las sentencias 294/2012, de 18 de mayo, y, 89/2013, de 4 de marzo, explica el sentido de esta excepción en relación, primero, con la exigencia de cumplimiento y, después, con la resolución por incumplimiento del art. 1124 CC.

En primer lugar, se afirma que debe entenderse por cumplimiento de la obligación todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. Esta noción está relacionada con los requisitos de identidad e integridad de la prestación que establecen los arts. 1157, 1166 y 1169 CC.

A su vez, en cuanto a la excepción de incumplimiento contractual, se trata de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud".

2.En cuanto al fondo del asunto, debe indicarse que en la demanda se reclamó la cantidad de 7.312,70€, que es la deuda pendiente, reflejada en la factura de 16 de septiembre de 2014, en la que consta un depósito previo de 1.000 €, siendo la base imponible 6,870 €; y el IVA 21% 1.442,70 €. El total ascendía a 8.312,70, si bien ya se habían satisfecho 1.000 €, resultando un total pendiente de 7.312,70 €. No obstante, en la sentencia de instancia se estimó que el demandado había pagado en metálico 5.000 €, por lo que redujo la cuantía de la reclamación a 2.312,70 €, pronunciamiento al que se ha aquietado el actor. Ahora bien, el apelante, demandado y actor en reconvención en la instancia, discute que no puede tenerse en cuenta la factura aportada como doc. 1 de la demanda, pues alega que no llegó a confeccionarse un presupuesto inicial ya que 'dichos trabajos se pactaron en negro'. En base a esta idea no admite valor a dicha factura, pese a que, con la demanda se acompañaron más documentos. Efectivamente, con la demanda se aportaron facturas y tickets de compras de algunos materiales (docs. 2 a 11), varias fotografías en blanco y negro de las obras de reforma en la casa del demandado (docs. 12 a 23) y también otras fotografías en blanco y negro (docs. 24 a 33). En base a estos documentos ya se deduce que la entidad actora ejecutó las obras; y, precisamente, la juzgadora de instancia se funda no sólo en la factura del doc. 1, sino en también en los docs. 2 a 11, relativos también a la realización de las obras. Respecto a estas cuestiones, Don Raúl, quien en el momento del juicio era el legal representante de PREFABRIQ, SCP y actualmente es el sucesor procesal de ésta, declaró: " Las obras comenzaron el 28 de abril de 2014 y terminaron el 28 de mayo de 2014. Se presentó un presupuesto, pero él no quería IVA; le dije que, por lo menos, una parte. La mayor parte del material lo aportó el demandado. Sólo le hizo un pago y en metálico; me hizo firmar un documento. Le pedí que pagara más, no quería, pero al final me pagó sólo un poco y no me quiso pagar más. Antes de este procedimiento formulé una demanda de monitorio. Cuando iba trabajando le decía que debía algo más de dinero. No seguimos las directrices porque dudo que él me hubiera dado todo el importe del presupuesto. La factura de septiembre de 2014 la elaboré expresamente para el juicio monitorio, pero era lo que me debía".

El Sr. Raúl también se refirió a la forma en que se ejecutaban las obras, a la intervención frecuente del demandado en la ejecución de las obras y a la circunstancia de que el Sr. Porfirio ya había efectuado algunas obras de derribo antes de contratar a la actora, así como al hecho que se le negaba a pagar algunas de las obras, especificando al respecto que 'cuando fuimos a hablar, él ya había quitado los azulejos y parte de esa obra, que se debía hacer, ya la había efectuado él mismo. Después se fijaron unos trabajos por un importe, pero no recuerda el importe. Los trabajos relacionados se hicieron todos. Los trabajos que se ejecutaban, se iban apuntando. Por otro lado, estaba todo el día delante diciendo lo que teníamos que hacer, etc. Nos molestaba cuando hacíamos el trabajo; y no nos dejaba trabajar. El demandado estaba siempre delante, supervisando las obras, casi molestando. El 90% de los materiales los trajo él. Iniciamos el trabajo en la cocina y el lavadero de la planta baja. Con esa primera estancia quedó muy contento y nos dijo que es como quería que lo hicierais. El agujero en la pared maestra lo hizo él; le dije que estaba tocando la estructura de la casa y que la efectuó sin intervención de Arquitecto ni nada'. En cuanto al pago de la obra y la causa de ruptura del contrato manifestó que " tuvimos una discusión porque no me pagaba; y le dije que, si no nos pagaba, no haríamos más obras". También aseveró que tomaron fotografías de las obras, que demuestran la realización de los trabajos, declarando que 'durante la ejecución de las obras tomábamos fotografías y el Sr. Porfirio estaba delante. Cuando se terminó la obra, nunca les dijo que la obra estuviera mal hecha. Hay partes de la obra que las ejecutó el Sr. Porfirio por sus propias manos; sacó la cerámica, quitó la pared del lavadero y así se aprovechó un poco más de luz para la cocina'. Asimismo, indicó que, pese a que el demandado siempre intervenía en las obras molestando en su ejecución, su profesión es la de taxista.

Pues bien, en base a los documentos referidos (docs. 1 a 11 demanda), los docs. 1 y 2 de la contestación a la demanda, relativos a un presupuesto y factura proforma, de las declaraciones del Sr. Raúl y de las declaraciones de los testigos Don Doroteo y Don Eduardo, así como de los hechos admitidos por el demandado, se deduce la existencia de la relación contractual de obra y que los trabajos reclamados los efectuó la actora, por lo que deuda estimada por la sentencia de instancia debe considerarse acreditada. En cuanto a la cuestión de los defectos de ejecución, en la que se sustenta la exceptio non rite adimpleti contractus, formulada mediante reconvención, nos referiremos seguidamente.

TERCERO. - 1.Respecto los defectos de ejecución, alegados por el demandado en su recurso de apelación y sustentaron la reconvención ejercitada en la instancia, el apelante alude a 6 defectos, que existirían en la obra cuando la parte actora terminó la obra. En concreto, se refiere a los siguientes: 1) alicatado del lavadero y paneles de pladur; 2) la preparación de desagües; 3) alicatado de 17 m2 de suelo y paredes de baño pequeño; 4) hacer cajón de wáter suspendido en el lavabo grande; 5) colocación de 7 m2 en la pared de la escalera de piedra artificial; y 6) la colocación de plato de ducha, que estaría mal instalado al no haberse realizado macizado y estar colocado sobre un hueco.

En cuanto a las deficiencias alegadas debe indicarse que el demandado aportó el dictamen pericial, elaborado por Florencio, Ingeniero Técnico Industrial. Este dictamen contiene unas cuantas fotografías de las obras ejecutadas en la vivienda, aunque en sus conclusiones no se detallan los defectos observados o las obras mal ejecutadas, únicamente se indica: " El Sr. Porfirio ha abonado 5.000 € en efectivo, según me indica y justifica con la documentación anexadas. La empresa PEFRAMIQ, SCP antes de retirarse de la obra ha realizado unos trabajos tasados en 4.330 € más unos extras de 270 €, existiendo unas deficiencias y/o vicios que conllevan un coste de reparación por valor de 3.115 €". De esta conclusión se deduce que únicamente se analiza el valor de los trabajos realizados y de los defectos observados, tal como se deduce de los cuadrantes obrantes en las páginas 22 a 28 del informe, hojas en las que sí describe los defectos observados. En las páginas 22 a 24 se analizan los trabajos efectuados, concluyendo que el total del presupuesto inicial aceptado por las partes era de 5.640 € y que el total de coste de los trabajos realizados en base al presupuesto inicial es de 4.330 €. Por otro lado, en las páginas 26 a 29 se relacionan los defectos observados y se valora el coste de las operaciones a realizar, que se valora en 3. 115€, que es el importe reclamado mediante reconvención, que la sentencia de instancia sólo estimó parcialmente, concediendo la cantidad de 1.060 €, al entender que los demás defectos no se habían acreditado. Ahora bien, en cuanto a las fotografías aportadas, en que se apoya el informe, debe indicarse que no está claro la fecha en que se efectuaron y desde luego no existen datos justificativos de que se tomaran a finales de mayo de 2014, cuando la parte actora abandonó la obra. Debe tenerse en cuenta que el informe pericial está datado en fecha de 13 de septiembre de 2014, cuatro meses después de terminadas las obras; y, por otro lado, consta que se aportó un ticket de 11 de febrero de 2015, una factura de 15 de noviembre de 2015 y una factura de 25 de febrero de 2016, documentos que es dudoso se puedan referir a materiales adquiridos por el demandado para la realización de la obra ejecutada entre abril y mayo de 2014. Esta circunstancia se aclaró por el perito en el acto de la vista, indicando que el 13 de septiembre de 2014 es cuando comenzó a elaborar el informe y que lo terminaría en el año 2016, afirmación que es algo dudosa, máxime cuando las facturas aportadas se referirían a materiales que se habrían comprado para la realización de obra. En todo caso, en el acto del juicio este perito se refirió a las obras ejecutadas, a sus posibles defectos y a la fecha de elaboración del proyecto, declarando: "respecto la fecha de 13 de septiembre de 2014; esa es la fecha en que comienzo a seguir este tema, pero no la fecha del informe. El encargo inicialmente lo recibí de la compañía CATALANA OCCIDENTE, pues le encargaron dos temas: 1) daños propios; y 2) por la defensa jurídica. El informe lo demoré y lo elaboré un año más tarde. La compañía rechazó el siniestro y luego el demandado, como yo conocía la vivienda, me pidió un informe". En cuanto a la valoración de las obras indicó que 'el valor de las obras es el señalado en el informe pericial. La valoración la efectúe con mis conocimientos y efectuando proporciones respecto lo que se ha hecho; y, a partir de aquí, le doy una valoración redondeada. En algunas ocasiones, el presupuesto recoge partidas en precios muy bajos y alguno más alto, razón por la que se efectuó una valoración proporcionada. Había un presupuesto de 5.440 € y lo he valorado por 4.330 €, más los extras. Pero también indiqué que había defectos, especialmente en ciertas losas de cerámica. A partir de la foto 35 voy supervisando. Realicé fotografías, pero hay algunas que me dio el cliente'. Posteriormente, a preguntas del Letrado de la actora, se refirió a la polémica de la fecha de elaboración del informe y al contenido del informe, especificando que "la fecha de finalización fue en marzo de 2016; me lo pagó el Sr. Porfirio. No consta fecha al final con la firma, pero es un error, debía estar la fecha con la firma. Los peritos de la compañía de seguros trabajamos 364 días al año. Yo realizo la visita el 16 de septiembre de 2014. Las obras terminaron el 28 de abril de 2014 o un día aproximado. Hice 5 visitas en la vivienda; no vi modificaciones entre la una y la otra. Lo que vi ejecutado en la vivienda no sé si estaba ejecutado o no por el actor'.

Pues bien, de estas manifestaciones y del contenido del informe pericial se deduce que no puede darse mucha veracidad al mismo, ya que inicialmente el Perito intervino para elaborar un informe de la compañía aseguradora, para la que trabaja; y posteriormente el informe se lo encargó el Sr. Porfirio. Estos hechos por sí no son un óbice respecto al valor de la pericial, pero hay circunstancias que le restan cierta credibilidad. Por un lado, al principio se indicó que se emite en fecha de 13 de septiembre de 2014, luego en el juicio se indica que en esa fecha se comenzó y se terminó en marzo de 2016, pese a que no exista documentación alguna acreditativa de este extremo. Da la impresión que esta afirmación se debe a que una de las facturas aportadas es de 25 de febrero de 2015. La verdad es que no se comprende que la valoración de las obras de rehabilitación de una vivienda, no de un edificio u obra de cierta envergadura, dure un año y seis meses, máxime cuando las obras se terminaron el 28 de mayo de 2014 y en el acto del juicio el propio perito reconoció que lo que vio ejecutado en la vivienda "no sabe si lo ejecutó o no el actor".

2.Previamente al examen de cada uno de los defectos denunciados en el recurso, nos referimos a la forma en que se desarrolló la obra, cuestión a la que ya se refirió el actor en su declaración en el juicio, pero que también es esencialmente confirmadas por las declaraciones de los testigos Don Leandro y Don Eduardo, ambos operarios que trabajaron en la rehabilitación de la vivienda. El primero señaló que " efectúe la instalación del agua, del inodoro; estuvimos todos los días de las obras. Los materiales los compró casi todo el dueño de la casa. Estaba presente en las obras y se metía en las mismas. Comenzamos las obras en la primera planta en la cocina y el lavadero. Nos dijo que estaban bien hechas, salvo alguna corrección y, por lo tanto, continuamos haciendo más obras. La rotura de la pared maestra la hizo el dueño de la casa. El inodorose instaló bien; incluso él lo comprobó poniéndose de pie encima, aunque normalmente una persona se sienta en un inodoro, no se pone encima de pie. Las obras creo que comenzaron en abril de 2014, pero no se terminaron porque el dueño de la casa no echó. El dueño iba planificando las obras". Por otro lado, Don Eduardo especificó que "los materiales los compraba el cliente. No vi que el Sr. Porfirio entregara dinero al Sr. Raúl. Por allí sólo vi al dueño. Primero hicimos la cocina para que él confirmara que continuáramos la obra; y, después, continuamos. El agujero en la pared medianera ya lo vi hecho, no sé quién lo hizo. En cuanto al inodoro, una vez el dueño se subió encima para saber si aguantaba y aguantó".

En cuanto a los defectos, en primer lugar, indica el apelante que por medio de las fotografías 48 y 49 del informe se demuestra que el alicatado del lavadero y los paneles de pladur están mal colocados. Pues bien, de dichas fotografías y del cuadrante de la página 26 del mismo dictamen, se deduce que no se aprecian defectos del alicatado del lavadero, aunque si se observan defectos en el techo de pladur, que está mal masillado y abombado. Ahora bien, en las fotografías aportadas por el actor, al contestar a la reconvención, se observa que el techo de pladur no presenta los defectos denunciados (vid. las fotos 1, 4, 7 y 10 del documento 1R), por lo que, como no consta la fecha en que se tomaron las fotos 48 y 49 del informe pericial, no pueden considerarse acreditados tales defectos, ya que, como se ha indicado anteriormente, desde que se terminaron las obras el 28 de mayo de 2014 a la época de finalización del dictamen en marzo de 2016 - según indicó el perito en la vista- ha transcurrido un tiempo excesivo. Tampoco el perito en la vista aclaró cuando realizó las fotos, únicamente afirmó que visitó cinco veces la vivienda, sin señalar las fechas de las referidas visitas. Por lo tanto, tampoco se ha acreditado la existencia de defectos en el techo de pladur en fecha de 28 de mayo de 2014.

En cuanto a la preparación de los desagües, en la pericial se indica que 'no están correctamente colocados los desagües con las pendientes y conexiones defectuosas que conllevarán incidencias en un futuro (emboces); y que deben reinstalarse estas construcciones'. Al respecto se observa que la colocación de los desagües no se facturó, sin embargo, si que los ejecutó la parte actora, pues formaba parte de la obra del lavabo y debe admitirse que tales defectos existen. Efectivamente el perito los hace constar en su dictamen y se trata de una parte de la obra, que independientemente del tiempo transcurrido, es fácil deducir si se instalaron bien o no. Es indiferente que no se hubieran pedido en la demanda, pues la pretensión analizada en este caso es la que se funda en la reconvención, al amparo de la exceptio non rite adimpleti contractus, por lo que debe estimarse acreditado este defecto. Al respecto debe señalarse que para su reparación deben instalarse de nuevo las conducciones de los desagües, obra que el perito valoró en la cantidad de 150 €.

Respecto al alicatado de 17 m2 de suelo y paredes del baño pequeño, la parte apelante apoya la existencia de este defecto en las fotografías de las páginas 55, 56 y 57 del informe pericial. Ahora bien, una vez examinadas estas fotografías obrantes en los folios 165 a 167 de los autos y comparadas con las fotografías, aportadas por el demandado en reconvención como documento 2R (pp. 218), debe desestimarse la existencia de dicho defecto cuando se abandonó la obra, ya que es obvio que las fotografías del documento 2R se tomaron en la fecha de la obra, pero no está nada claro cuando se efectuaron las fotografías 55 a 57 del informe pericial, debiendo indicarse que el alicatado de paredes con azulejo esté mal colocado y que, por otro lado, los defectos de las fotografías 55 y 56 se han podido producir posteriormente al término de la obra en fecha de 28 de mayo de 2014. Por lo tanto, debe desestimarse este defecto.

El cuarto defecto se refiere a la colocación del wáter del lavabo pequeño, si bien no a la colocación en sí, sino a la instalación del desagüe que conllevará incidencias en el futuro (emboces). En cuanto a este defecto el perito indicó que 'deben reinstalarse parcialmente estas conducciones', a cuyo efecto se debe realizar la correcta instalación de las conducciones de los desagües. Este defecto es similar al de la preparación de los desagües del lavabo pequeño y como en aquel supuesto por análogas razones debe admitirse su existencia. A tal efecto el perito valora la reparación en 200 €.

En quinto lugar, se denuncia el defecto de colocación de 7 m2 en la pared de la escalera de piedra artificial color negro. Aquí el perito indica que se abandonó 'la obra (faltan 2 m2), además de no estar colocados correctamente, están abombados y desnivelados, lo que visualmente causa incidencia'. En cuanto al tema del abandono de la obra debe indicarse que no está claro que la actora abandonara la obra, sino que decidió resolver el contrato por incumplimiento de la demandada que se le negaba a pagar el precio, por lo que más que de la expresión 'abandono' aludiremos al concepto de 'terminación de la obra'. Pues bien, cuando se terminó la obra en fecha de 28 de mayo de 2014 no consta que hubiera azulejos desnivelados, ya que en la fotografía 54 del informe se indica un azulejo con una flecha, pero al no constar la fecha de la fotografía no puede estimarse acreditado que existiera dicho desnivel, que, por otro lado, en la fotografía es difícil de apreciar. Tampoco puede darse valor a la existencia de un desnivel, que se desconoce si deseaba dar ese acabado a la obra o bien está mal ejecutada. Esta cuestión no la aclara el perito en su informe, ni da explicaciones como sería deseable. La afirmación contenida en el peritaje es demasiado simple, pues no se explica la diferencia cualitativa de dejar un espacio entre pared y agujero, o bien efectuar el alicatado a ras del suelo. Debe tenerse en cuenta que una solución u otra podía deberse al precio de la obra, máxime cuando el demandado era muy exigente sobre esta cuestión, ya que aportó la mayoría de los materiales y, al propio tiempo, deseaba pagar en negro. Es posible que la diferencia entre uno u otro acabado dependiera más de las indicaciones del dueño de la obra para evitar un encarecimiento de la misma, pues en todo caso no parece que esta solución constructiva sea defectuosa. Por último, en cuanto a las roturas del azulejo o su mala colocación no se reconoce valor a las fotografías de las páginas 53 y 54 del informe, ya que se desconoce la época en la que se tomaron dichas fotos y, por ende, si en la fecha de 28 de abril de 2014 era esa la situación de la escalera. En síntesis, debe desestimarse esta petición.

Por último, en cuanto a la instalación del plato de la ducha del lavabo grande o de la segunda planta, el perito precisa que el plato 'no está correctamente instalado, al no haberse macizado completamente y está colocado sobre hueco'; y que, por lo tanto, debe extraerse y reinstalarse correctamente sobre pavimento macizo a fin de corregir esta deficiencia. Esta valoración debe aceptarse, pues se trata de un defecto que es perfectamente apreciable pese al transcurso del tiempo. Es evidente que la instalación del plato de la ducha es defectuosa y debe ser objeto de reparación. A tal efecto el perito valora esta obra en 375 €. En conclusión, debe estimarse parcialmente el segundo motivo del recurso de apelación, fundado en la exceptio non rite adimpleti contractus, y conceder al actor la suma de 725 € más, comprensiva de los defectos de preparación de desagües, desagües del cajón del wáter suspendido y de la instalación del plato de ducha, de modo el actor deberá pagar al demandado, actor en reconvención, la suma total de 1.785 €.

CUARTO. - 1.Respecto a las alegaciones de la repercusión del IVA con el tipo del 21%, en lugar del 10%, lo que realmente pretende la parte apelante es que no se le condene al pago del IVA o bien, en su caso, que se reduzca al tipo del 10%. Esta pretensión no es admisible, pues no debe olvidarse que el IVA es un tipo de impuesto destinado a evitar los impuestos en cascada, que se producirían mediante los correspondientes servicios o prestaciones. Por esta razón el IVA es obligatorio su pago para todo profesional, autónomo o empresa, salvo los casos especificados por la legislación tributaria.

En cuanto a si debe aplicarse el IVA reducido del 10% en lugar del IVA del 21%, debe indicarse que en esta jurisdicción no pueden enjuiciarse cuestiones de índole tributario, sino que únicamente debemos pronunciarnos sobre los datos aportados al proceso a fin de examinar si realmente son obras de rehabilitación total y si todos los materiales fueron aportados por el demandado. Es cierto que el demandado aportó gran parte de los materiales, pero de las facturas aportadas por la parte actora también se deduce que ésta aportó materiales. Por otro lado, la parte demandada no pidió la licencia municipal pertinente, en la que se especificaría el alcance de las obras de rehabilitación a ejecutar. Esta deficiencia, que realmente es un incumplimiento legal de la normativa municipal, exigible por cualquier Ayuntamiento, impide catalogar que tipo de obra de rehabilitación o de reparación se ejecutó. Respecto al tipo de IVA a pagar en las obras realizadas en vivienda, en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA se distinguen dos tipos de obras:de rehabilitación y de renovación o reparación.Las obras de rehabilitación son aquellas en las que más del 50% del coste corresponda a obras de consolidación y tratamiento de elementos estructurales, fachadas o cubiertas, o con obras análogas o conexas a las mismas y además, su coste total supere el 25% del precio de adquisición del inmueble si éste se adquirió en los dos años anteriores o, de lo contrario, del valor de mercado, descontando en ambos casos la parte correspondiente al suelo. Cuando un proyecto de obras de reforma no cumpla estas características y por tanto no pueda calificarse como de rehabilitación, tendrá la consideración de obras de renovación y reparación, ya sean obras de albañilería, fontanería, electricidad, pintura, carpintería, etc., sin que se incluya el servicio de mantenimiento de instalaciones al no considerarse ejecuciones de obras. Teniendo esto en cuenta, las obras de rehabilitación tributarán al tipo reducido del 10% cuando se cumplan las siguientes condiciones:

Que se efectúen en edificios o partes de los mismos destinados principalmente a viviendas, entendiéndose como tal cuando al menos el 50% de la superficie construida se destine a ello.

Que sean directamente concertadas entre el propietario y el contratista.

De no cumplirse estas condiciones, se aplicará el tipo impositivo general del 21%, como sucedería en obras de rehabilitación de locales comerciales o de edificios de oficinas o en aquellas obras de rehabilitación que se subcontraten. Por otra parte, las obras de renovación y reparación tributarán al tipo reducido del 10% cuando se cumplan los siguientes requisitos:

Que se efectúen en edificios o partes de los mismos destinados a viviendas.

El destinatario sea una comunidad de propietarios o una persona física que no actúe como empresario o profesional y utilice la vivienda para su uso particular.

Que la construcción o rehabilitación de la vivienda objeto de las obras terminara hace más de dos años.

Quien realice las obras no aporte materiales para su ejecución por un importe superior al 40% del total de la operación, sin incluir el IVA.

Pues bien, en cuanto a si es una obra de rehabilitación, debe indicarse que en el presente caso no se elaboró proyecto alguno, ni se pidió licencia para las obras de rehabilitación, y difícilmente debería conceptuarse como tales, ya que, según la legislación tributaria, las obras de rehabilitación son aquellas en las que más del 50% del coste corresponda a obras de consolidación y tratamiento de elementos estructurales, fachadas o cubiertas, o con obras análogas o conexas a las mismas y además, su coste total supere el 25% del precio de adquisición del inmueble si éste se adquirió en los dos años anteriores o, de lo contrario, del valor de mercado, descontando en ambos casos la parte correspondiente al suelo. Ninguno de estos dos supuestos concurre en el caso enjuiciado, pues no se trata de una obra, en que más del 50% se corresponda a obras de consolidación y tratamiento de elementos estructurales, ni tampoco el importe total de las obras, según las pruebas aportadas, supera al 25% del precio de adquisición de la vivienda. Por otro lado, respecto a si las obras deben considerarse de reparación o renovación y al porcentaje de materiales que, en su caso, hubieran aportado el dueño de la obra y el constructor, debería estarse al proyecto de la obra, pues es cierto que el dueño de la obra aportó parte de los materiales, pero no todos, como se infiere de los documentos 2 a 11 de la demanda. Ahora bien, para que pudiera determinarse que el tipo aplicable fuera el 10% en lugar del 21% el dueño de la obra debía haber aportado un proyecto de edificación, con expresión de la extensión de la obra, los elementos de reforma, la superficie de la vivienda y otras características exigibles, junto con la correspondiente licencia urbanística, pues difícilmente puede encajarse en la reducción del tipo del 10% prevista en el artículo 91-3, número de la Ley del IVA, cuando el propio dueño de la obra no puede justificar el volumen de las obras realizadas en relación con la superficie de la vivienda. Por último, debe indicarse que en las facturas anexas al informe pericial (docs. 35 y 36) de fechas de 25 de febrero de 2016 y de 12 de junio de 2014, pagadas por Don Porfirio, consta que también se aplicó el 21% del tipo del IVA y se trata de facturas relativas a obras de electricidad, de gas y calefacción. Por lo tanto, si para estas obras se aplicó el tipo del 21% del IVA, lo lógico es que también sea el tipo aplicable para el resto de la obra prevista, que, como se ha indicado, carecía de proyecto y de licencia urbanística, circunstancia que por sí constituye una ilegalidad administrativa, que no corresponde valorar a esta jurisdicción. En conclusión, se desestima este motivo del recurso de apelación y, por lo tanto, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandado, actor en reconvención, Don Porfirio contra la sentencia de 27 de julio de 2017, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Rubí, revocándose parcialmente la misma en el sentido de aumentar la cantidad que el actor, demandado en reconvención, Don Raúl deberá pagar a Don Porfirio en la suma de 1.785€, confirmando el resto de pronunciamientos de la referida sentencia.

QUINTO. -Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el demandado, actor en reconvención, Don Porfirio contra la sentencia de 27 de julio de 2017, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Rubí, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla misma en el sentido de aumentarla cantidad que el actor, demandado en reconvención, Don Raúl deberá pagar a Don Porfirio en la suma de 1.785€.

SE CONFIRMANlos demás pronunciamientos de la referida sentencia.

No se efectúa especial pronunciamientode las costas de esta alzada.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).