Sentencia CIVIL Nº 74/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 523/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00074/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Equipo/usuario: IS
N.I.G. 15030 42 1 2018 0000470
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000523 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000026 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: MARÍA ALONSO LOIS
Abogado: JAVIER ORTEGA PÉREZ
Recurrido: ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES - AUGE
Procurador: LAURA CARNERO RODRÍGUEZ
Abogado: JUAN CARLOS BURGUERA GUIJARRO
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García
Doña Marta Otero Crespo
En A Coruña, a 10 de marzo de 2020.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores
magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 523-2019 el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de

Primera Instancia número 13 de A Coruña , en los autos de procedimiento ordinario registrado bajo el número
26-2018 , siendo parte:
Como apelante, el demandado 'BANCO SANTANDER, S.A.', con domicilio social en Santander, Paseo de
Pereda, 9-12, con número de identificación fiscal A-39 000 013, representado por la procuradora de los
tribunales doña María Alonso Lois, bajo la dirección del abogado don Javier Ortega Pérez.
Como apelada, la demandante 'ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES
DE BANCA Y BOLSA', con domicilio en Valencia, calle del Conde de Montornés, 4, 1º, 4ª, con número de
identificación fiscal G-96 909 189, que actúan en representación de sus asociados los cónyuges doña Angelina
y don Eulalio , mayores de edad, de nacionalidad portuguesa, vecinos de Aveiro (República de Portugal), con
domicilio en rúa DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , provistos de documentos de identidad portugueses
números NUM002 y NUM003 respectivamente, representada por la procuradora de los tribunales doña Laura
Carnero Rodríguez, y dirigida por el abogado don Juan Carlos Burguera Guijarro.
Versa la apelación sobre nulidad de orden de compra de obligaciones subordinadas del Banco Popular
vencimiento 10-21; ascendiendo la cuantía del recurso a 500.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 30 de julio de 2019, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el procurador doña Laura Carnero Rodríguez, en nombre y representación de Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales (AUGE), contra Banco Pastor S.A.U. (Banco Santander), debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas Banco Popular, con fecha 29 de septiembre de 2011, con la recíproca restitución de prestaciones entre las partes, de forma que la entidad demandada deberá reintegrar a la parte actora el principal invertido en la adquisición del productos, más intereses legales; por su parte la actora deberá reintegrar a la entidad las cantidades percibidas en concepto de intereses, cupones o cualquiera que sea su denominación con los intereses legales desde sus respectivas percepciones y todo ello, sin perjuicio de las compensaciones, descuentos o reintegros que puedan llevar a cabo las partes.

Se imponen las costas a la parte demandada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, que deberá interponerse ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días desde su notificación.

Así lo acuerdo mando y firmo por esta mi sentencia de la que se expedirá testimonio para su unión al libro de sentencias».



SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'Banco Santander, S.A.', dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por 'Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales de Banca y Bolsa' escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 22 de octubre de 2019, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 4 de noviembre de 2019, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 6 de noviembre de 2019, registrándose con el número 523-2019.

Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 30 de diciembre de 2019 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora de los tribunales doña María Alonso Lois en nombre y representación de 'Banco Santander, S.A.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora de los tribunales doña Laura Carnero Rodríguez, en nombre y representación de 'Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales de Banca y Bolsa', en calidad de apelada.



QUINTO.- Señalamiento y cambio en la composición del tribunal .- Por providencia de 14 de febrero de 2020 se señaló para votación y fallo el día de hoy. Por hallarse la Ilma. Sra. magistrada doña María José Pérez Pena en situación de incapacidad transitoria, integra el tribunal la magistrada sustituta doña Marta Otero Crespo.



SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Los cónyuges doña Angelina y don Eulalio , de nacionalidad portuguesa y residentes en dicha república, tenían cuentas bancarias y depósitos en una sucursal de 'Banco Pastor, S.A.' en la ciudad de Vigo (Pontevedra).

2º.- El 27 de septiembre de 2011 la directora de la sucursal ofertó a doña Angelina la contratación de 'Obligaciones Subordinadas del Banco Popular', con vencimiento a octubre de 2021 (diez años), y con un rendimiento fijo del 8,25%. La clienta cursó una orden de adquisición de quinientas obligaciones, por un nominal de 500.000 euros.

3º.- El 25 de junio de 2012 se otorgó escritura de fusión de 'Banco Pastor, S.A.' y 'Banco Popular Español, S.A.', por absorción de aquel. Posteriormente se constituyó 'Banco Pastor, S.A.U.'.

4º.- El Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución el 6 de junio de 2017 la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano. Y la Junta Única de Resolución decide el mismo día «declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma», al valorar que 'Banco Popular Español, S.A.' «está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público».

El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), el mismo día 7 de junio, dicta una resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta a 'Banco Santander, S.A.' por un euro.

5º.- El 9 de junio de 2017 se produjo obligatoriamente el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de 'Banco Popular Español, S.A.', y su amortización.

Doña Angelina y don Eulalio afirman haber recibido durante el tiempo que tuvieron las obligaciones subordinadas uno rendimientos totales de 227.044,56 euros.

6º.- El 9 de enero de 2018 'Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales de Banca y Bolsa', actuando en representación de los citados esposos, como asociados, dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra 'Banco Pastor, S.A.U.', ejercitando una acción de anulabilidad de la orden de compra de las obligaciones subordinadas, por vicio del consentimiento; subsidiariamente acción de indemnización de daño por defectuosa información; y en último lugar una acción de indemnización por haber actuado con dolo o negligencia.

7º.- 'Banco Pastor, S.A.U.' se opuso a la demanda.

8º.- El 20 de septiembre de 2018 se otorgó escritura de fusión, siendo 'Banco Popular Español, S.A.' y 'Banco Pastor, S.A.U.' absorbidos por 'Banco Santander, S.A.'. El 28 de septiembre de 2018 'Banco Pastor, S.A.U.' desapareció como entidad jurídica al inscribirse la escritura en el Registro Mercantil de Cantabria. Se personó 'Banco Santander, S.A.' en concepto de demandada como sucesora procesal.

9º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando la acción de anulabilidad, con imposición de costas a la entidad bancaria demandada. Pronunciamientos frente a los que esta se alza.



TERCERO.- Caducidad de la acción de anulabilidad .- En el primer motivo del recurso de apelación se expone que doña Angelina contrató unas obligaciones subordinadas, que son un título de renta fija emitido por 'Banco Popular Español, S.A.', con vencimiento a diez años, con una retribución del 8,25% anual, en el que se asume la subordinación de los valores en el orden de prelación de cobro en caso de insolvencia de la sociedad emisora.

Y que los clientes tuvieron que tener conocimiento del producto contratado a finales del año 2011, tras recibir la información referida a la cotización del producto en el mercado secundario a finales del año 2011, que revelaba que era inferior al importe nominal invertido, lo que ocurre con la información fiscal de 2011, por lo que debe datase a ese año el inicio del plazo de caducidad, por lo que la acción de anulabilidad estaba caducada.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- El artículo 1301 del Código Civil dispone que la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr en los supuestos de error, dolo, o falsedad de la causa «desde la consumación del contrato».

La norma legal se refiere a la consumación, no al conocimiento más o menos real del error (lo que supondría dejar indeterminado cuándos se inicia el conteo, al referirse a una situación subjetiva), ni al momento de la contratación. En los contratos en los que sí hay una fecha de consumación o agotamiento, como es el caso de los swaps o el de estas obligaciones subordinadas, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 89/2018, de 19 de febrero (Roj: STS 398/2018, recurso 1388/2015) de Pleno, para corregir la indebida aplicación del inicio del cómputo al momento de la primera liquidación negativa en los swaps, estableció que «la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato».

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato. En estos contratos no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. El agotamiento del contrato es cuando conozco el resultado económico final, cuando se pone fin a las relaciones entre las partes.

Doctrina que se reitera en las sentencias 202/2018, de 10 de abril (Roj: STS 1234/2018, recurso 686/2015); 228/2018, de 18 de abril (Roj: STS 1384/2018, recurso 2682/2015); 264/2018, de 9 de mayo (Roj: STS 1622/2018, recurso 2183/2015); 582/2018 de 17 de octubre (Roj: STS 3514/2018); 587/2018 de 22 de octubre (Roj: STS 3516/2018, recurso 566/2016); 720/2018, de 19 de diciembre de 2018 (Roj: STS 4244/2018, recurso 376/2016); 721/2018, de 19 de diciembre (Roj: STS 4250/2018, recurso 1405/2016); 722/2018, de 19 de diciembre (Roj: STS 4256/2018, recurso 2000/2016); 3/2019, de 8 de enero (Roj: STS 2/2019, recurso 1544/2016); 107/2019, de 19 de febrero (Roj: STS 513/2019, recurso 1790/2016); 108/2019, de 19 de febrero (Roj: STS 512/2019, recurso 1864/2016); 162/2019, de 14 de marzo (Roj: STS 778/2019, recurso 1872/2016); 177/2019, de 21 de marzo (Roj: STS 900/2019, recurso 3443/2016); 238/2019, de 24 de abril (Roj: STS 1338/2019, recurso 2031/2016); 343/2019, de 13 de junio (Roj: STS 1893/2019, recurso 1034/2017); 358/2019, de 25 de junio (Roj: STS 2110/2019, recurso 22/2018); 369/2019, de 27 de junio (Roj: STS 2112/2019, recurso 289/2017); 477/2019, de 17 de septiembre (Roj: STS 2824/2019, recurso 1623/2017); 65/2020, de 3 de febrero (Roj: STS 167/2020, recurso 2041/2017); 102/2020, de 12 de febrero (Roj: STS 391/2020, recurso 4301/2017); 114/2020, de 19 de febrero (Roj: STS 498/2020, recurso 4221/2017); 633/2019, de 25 de noviembre (Roj: STS 3793/2019, recurso 2633/2017); 552/2019, de 22 de octubre (Roj: STS 3386/2019, recurso 2332/2017), entre otras muchas.

2º.- Las obligaciones subordinadas vencían en octubre de 2021. En esa fecha se le devolvería a doña Angelina el capital invertido (500.000 euros). Por lo que si el contrato no se consumaba hasta el 2021, no puede datarse el inicio del cómputo del plazo de caducidad cuatrienal del artículo 1301 del Código Civil al año 2011, cuando suscribió las obligaciones. El cómputo, como se dijo, no es al momento de la firma, ni tampoco se puede fijar en atención al momento subjetivo en que pudiera considerarse que el cliente tuvo conocimiento de su equivocación, de la distorsión de su voluntad. La norma legal lo difiere claramente a la consumación. En este caso habría que datarlo al 9 de junio de 2017, que es el momento en que se les comunica a doña Angelina y don Eulalio la pérdida de su inversión. Por lo que cuando se presentó la demanda el 9 de enero de 2018 no había transcurrido el plazo de cuatro años. Por otra parte, no puede omitirse que el comportamiento económico era en principio equivalente a un depósito a plazo, pues se le pagaban puntualmente los intereses como si de un depósito se tratase.



CUARTO.- Inexistencia del error por ser suficiente la información facilitada .- En el segundo motivo del recurso se sostiene que la información facilitada por la entidad bancaria fue suficiente y amplia, de tal forma que el contratante pudo conocer las características del producto ofertado. Así se afirma que se les entregó un documento de información sobre naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas, indicándoles claramente que supuestos de liquidación o disolución de 'Banco Popular Español, S.A.' dónde se situaban en el orden de prelación de créditos, así como reseñando ampliamente los riesgos inherentes; además se les dio un resumen explicativo de condiciones de la emisión (tríptico informativo); y, por último, en la «orden de suscripción además de identificar los valores suscritos, se consignó la manifestación de la parte actora, en letras mayúsculas y en la parte central del documento, de 'haber recibido una copia del tríptico informativo de la emisión de Ob. Subordin. Banco Popular Español E/2011-2, una vez firmado por el/los mismos, aceptando los términos y condiciones de la emisión. Igualmente se da por informado de que existe a su disposición el texto completo del folleto informativo de dicha emisión, registrado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 23-09-2011'. Antes de la firma de la parte actora, se recogía una segunda manifestación, haciendo constar que 'recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y transcendencia'», por lo que considera el apelante que doña Angelina «tenían elementos más que suficientes para comprender los riesgos y características del producto contratado».

El motivo no puede ser estimado.

1º.- En la doctrina jurisprudencial se destaca que ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión, tanto la anterior como la posterior a la transposición de la Directiva MiFID, impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes [ SSTS 20 de enero de 2014 (Roj: STS 354/2014, recurso 879/2012) de Pleno, 15 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3868/2015, recurso 2095/2012) de Pleno; 316/2017 de 18 de mayo ( Roj: STS 1939/2017, recurso 2491/2014), 302/2017, de 17 de mayo ( Roj: STS 1892/2017, recurso 1639/2013), 15 de febrero de 2017 (Roj: STS 568/2017, recurso 2580/2013) , 13 de enero de 2017 (Roj: STS 32/2017, recurso 2001/2013), 13 de enero de 2017 (Roj: STS 26/2017, recurso 1900/2013), 12 de enero de 2017 (Roj: STS 29/2017, recurso 2110/2013) y 20 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5539/2016, recurso 2210/2013)].

La normativa introducida por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa 'MiFID' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. De esta normativa se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, para cuya correcta comprensión debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el artículo 7 del Código Civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo artículo 1:201 bajo la rúbrica Good faith and Fair dealing (Buena fe contractual), dispone como deber general: Each party must act in accordance with good faith and fair dealing (Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

Tras la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales ( artículo 78 bis de la Ley del Mercado de Valores). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos (los conocidos test) y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores (actualmente artículos 210 y siguientes del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene [ SSTS 302/2017, de 17 de mayo (Roj: STS 1892/2017, recurso 1639/2013), 271/2017, de 5 de mayo (Roj: STS 1657/2017, recurso 1497/2013), 243/2017, de 20 de abril (Roj: STS 1493/2017, recurso 204/2014); 244/2017 de 20 de abril (Roj: STS 1488/2017, recurso 2721/2013); 236/2017, de 6 de abril (Roj: STS 1341/2017, recurso 1901/2014); 223/2017, de 5 de abril (Roj: STS 1337/2017, recurso 2225/2013); 218/2017, de 4 de abril (Roj: STS 1334/2017, recurso 516/2015)].

2º.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo [ SSTS 15 de febrero de 2017 (Roj: STS 568/2017, recurso 2580/2013), 2 de febrero de 2017 (Roj: STS 358/2017, recurso 1237/2013), 2 de febrero de 2017 (Roj: STS 356/2017, recurso 1784/2014), 13 de enero de 2017 (Roj: STS 26/2017, recurso 1900/2013) y 12 de enero de 2017 (Roj: STS 29/2017, recurso 2110/2013), entre otras muchas].

3º.- En el presente caso partimos de una situación fáctica en la que una directora de sucursal bancaria que llevaba las gestiones de unos clientes importantes por la cuantía de sus depósitos, clientes portugueses que acuden esporádicamente a Vigo para realizar las gestiones bancarias según se deduce de las comunicaciones, clientes a los que ofrece el producto y estos aceptan dejándose guiar (quizá deslumbrados por el alto interés), a los que no consta que se les advirtiese de los importantes riesgos que corrían, ni de las concretas características del producto, máxime cuando no parece que dado su lugar de residencia habitual comprendan la terminología bancaria española, ni tengan conocimientos de la marcha económica en España. Por lo que la información escrita (que se ignora si comprenden o no) no puede considerarse que fuese suficiente a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el art. 79 bis LMV y en el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión [ STS 660/2018, de 22 de noviembre (Roj: STS 3956/2018, recurso 3132/2015)].



QUINTO.- Las dudas a efectos de imposición de costas .- En el último motivo del recurso la parte solicita que no se le impongan las costas de primera instancia con fundamento en «las serias dudas de hecho y de derecho existentes en el presente caso».

El motivo no puede ser estimado.

1º.- El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares». El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Es conocida la opinión doctrinal que concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado en la regla de que «la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene», por lo que solo excepcionalmente, y para el caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de 'serias dudas de hecho o de derecho', puede no hacer expresa imposición de las costas. La consecuencia natural de la desestimación de la demanda es la imposición de las costas al demandante, y solo muy excepcionalmente, si concurrieran a juicio del tribunal sentenciador serias dudas de hecho o de derecho, procedía hacer un pronunciamiento que no impusiera las costas a ninguna de las partes [ STS 9/2020, de 8 de enero (Roj: STS 7/2020, recurso 1427/2017); 10 de marzo de 2015 (Roj: STS 973/2015, recurso 506/2013), 4 de febrero de 2015 (Roj: STS 183/2015, recurso 657/2013) y 16 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5694/2014, recurso 802/2013)].

Si bien el precepto otorga un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar un margen al arbitrio judicial para no imponerlas, pero limitado a que el Juzgado «aprecie, y así lo razone» dudas de hecho o de derecho. Previsión que tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881, en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado [ STS 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007), 14 de septiembre de 2007 (Roj: STS 5992/2007, recurso 4306/2000)]. Se configura como una facultad del juez [ STS 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007), 30 de junio de 2009 (Roj: STS 4450/2009, recurso 532/2005)]. Discrecional aunque no arbitraria, puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. Lo dicho excluye la infracción del principio de aportación de parte enunciado en el artículo 216 Ley de Enjuiciamiento Civil; es una facultad del juez no sometida a la petición de parte [ STS 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007)]. Arbitrio que en ningún momento puede convertirse en arbitrariedad, al exigir que se expongan en la sentencia cuáles son esas dudas, y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser «serias», a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico [ STS 112/2018, de 6 de marzo (Roj: STS 724/2018, recurso 2294/2015)].

Prueba de ello es que, en cuanto a las dudas jurídicas, el término de comparación es la jurisprudencia recaída en casos similares (supuesto típico son las cuestiones sobre las que no se ha pronunciado el Tribunal Supremo, y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencias Provinciales). Por lo que se puede concluir que no puede apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia sea unánime.

Y en cuanto a las fácticas, se requiere que sean serias, objetivas, realmente importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. Pero se está hablando siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos realmente acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta).

2º.- Se ignora cuáles puedan ser las dudas jurídicas, cuando la doctrina del Tribunal Supremo es uniforme desde hace varios años. Y tampoco se aprecian dudas fácticas sobre la forma de contratación.



SEXTO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SÉPTIMO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado 'Banco Santander, S.A.', contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de A Coruña, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 26-2018, y en el que es demandante 'Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales de Banca y Bolsa', que actúa en representación de sus asociados doña Angelina y don Eulalio .

2º.- Confirmar la sentencia apelada.

3º.- Imponer al apelante 'Banco Santander, S.A.' las costas devengadas por su recurso de apelación.

4º.- Ordenar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0523 19 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0523 19 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 13 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.- La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.