Sentencia CIVIL Nº 74/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 834/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00074/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CA
N.I.G. 36055 41 1 2018 0000302
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000834 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de TUI
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000098 /2018
Recurrente: Mercedes , Luis Angel
Procurador: PAULA LIMA CASAS, PAULA LIMA CASAS
Abogado: JORGE CONDE GIL, JORGE CONDE GIL
Recurrido: EOS SPAIN SLU
Procurador: ELENA MEDINA CUADROS
Abogado: LUIS MIGUEL PEREZ RODRIGUEZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 74/20
En Pontevedra, a trece de febrero de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000098 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de TUI,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000834 /2019, en los que aparece
como parte apelante Dª Mercedes y D. Luis Angel , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra.
PAULA LIMA CASAS, asistidos por el Abogado D. JORGE CONDE GIL, y como parte apelada EOS SPAIN SLU,
representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ELENA MEDINA CUADROS, asistido por el Abogado D.
LUIS MIGUEL PEREZ RODRIGUEZ, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ
GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 31-7-2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la entidad EOS SPAIN S.L.U., frente a Mercedes y Luis Angel , condenando a éstos a abonar a la actora, de forma conjunta y solidaria, la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (39.950,93 €), así como los intereses legales en la forma señalada en el fundamento jurídico cuarto y las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Mercedes y D. Luis Angel se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En virtud del precedente Recurso por los apelantes, Dª Mercedes y D. Luis Angel , se pretende la revocación de la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 98/18 por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Tui que los condenó a devolver el importe total del préstamo suscrito en su día con Abanca SA, cedido a Eos Spain SLU por incumplimiento grave en su satisfacción.

Aducen a su favor los apelantes que el pleito debió resolverse desde la perspectiva de derecho de consumo, dada su condición de consumidores, con la LGCU y la Directiva 93/13, resultando nulo la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo conforme se ha solicitado en su día. Así mismo también alega que debe declararse nula la certificación de la deuda.

A dicha pretensión se opone Eos Spain SLU alegando que no cabe tal alegación puesto que no son los apelantes consumidores máxime cuando en su día se pactó que el destino del préstamo era financiación del circulante.

En orden a la liquidez y exigibilidad de la deuda se halla perfectamente acreditada.

Ab initio señalaremos que no puede cuestionarse en esta alzada por la parte apelada la condición de consumidores de los apelantes toda vez que constituye una cuestión nueva en esta alzada, que en el Juicio Monitorio que antecedió al actual declarativo se declaró la nulidad de las cláusulas abusivas por aplicación de la legislación de consumo que no fue apelada por la parte que lo alega y pasó en autoridad de cosa juzgada, sobre la que no es factible volver en el Juicio ordinario y todavía menos por el cauce del Recurso de apelación.



SEGUNDO. - Del vencimiento anticipado y la resolución. - Conviene centrar la acción ejercitada y las cuestiones objeto de debate antes de proseguir con la cuestión de fondo para precisar, que nos hallamos ante un procedimiento declarativo en que se peticiona la resolución contractual del contrato de préstamo personal suscrito el 12 de junio de 2008 por incumplimiento grave del prestatario que ha dejado de abonar más 14 cuotas del préstamo. Su duración 12 años y su cuantía la de 80.024,56 €, cuya amortización debía realizarse en 2020 a razón de 500€/cuota mensual. A fecha de 13 de junio de 2016 arrojaba un saldo deudor de 39.950,93€ Todo ello con fundamento en el art. 1124 del CC en relación al art. 1129 del mismo texto legal, como así se colige de los hechos de la demanda y la fundamentación en el derecho de obligaciones.

Pues bien, esta Sección ha dicho en diversas ocasiones respecto de la cláusula de vencimiento anticipado que fundaba el inicio del procedimiento de Ejecución Hipotecaria, que al amparo de la Directiva 93/13, se declaraba nula y provocaba el sobreseimiento de dicha ejecución, que hemos visto como el TJUE para proceder a declarar la cláusula como abusiva y para determinar las consecuencias que deben extraerse de tal carácter abusivo , considera irrelevante que el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de varias mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, de forma que ello no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula .

A ello debe añadirse, que nuestro sistema de ejecución de títulos no judiciales regulado en los arts. 517 y ss LEC tiene su fundamento precisamente en el contenido del título, en su literalidad, sin que haya lugar a integrar el mismo con declaraciones sobre resolución contractual o sobre pérdida del beneficio del plazo que pretendan provocar en realidad un vencimiento anticipado y que, en realidad, está necesitado de una declaración judicial sobre una determinada pretensión a ejercitar en ese sentido, cuyo marco procesal está fuera del proceso de ejecución. Eso no solo no está previsto, más concretamente si existe un incumplimiento grave y esencial de un contrato que justifique la pérdida del beneficio del plazo o un vencimiento anticipado de la deuda aplazada, sino que tradicionalmente se ha excluido tal materia de su marco de discusión, limitando su objeto a reducidas causas de oposición respecto de una deuda que debe aparecer, en principio, como indiscutida y cierta tanto en su existencia como en sus circunstancias determinantes de liquidez, vencimiento y exigibilidad, en el caso de ejecución dineraria. Tal es así que, precisamente en la materia que nos ocupa, ya hubo que actuar sobre el proceso de ejecución general e hipotecaria para incluir la posibilidad de discutir por este estrecho cauce el carácter abusivo de una cláusula contractual con la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

La abusividad del vencimiento anticipado plasmado en el contrato de préstamo hipotecario condiciona la utilización del proceso de ejecución hipotecaria, al ser esta estipulación solo operativa para esta modalidad procedimental pero no para otras vías judiciales. Tesis sostenida por la SAP Barcelona, Sección 13ª, de 23 de julio de 2018, al considerar que la existencia de una cláusula válida de vencimiento anticipado no se exige para acudir al proceso declarativo ordinario en el que la reclamación de la deuda se encuentra sometida, en el aspecto procesal, a las normas del proceso declarativo ordinario, entre las que no se incluye un requisito de procedibilidad semejante al artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En segundo lugar, por el hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado regulada en la ejecución hipotecaria ostenta naturaleza contractual, pues su inclusión en el contrato depende de la voluntad de las partes, mientras que la posibilidad de decretar el vencimiento anticipado en el resto de procesos, ostenta carácter legal, al ser una facultad regulada y permitida en el artículo 1129 CC. En este sentido, la SAP Cantabria, Sección 2ª, de 15 de mayo de 2018 , manifiesta que en la reclamación en el caso por el incumplimiento del deudor no se acude a la utilización de una cláusula convencionalmente pactada -vencimiento anticipado incorporado como cláusula sexta bis- que puede ser analizada y considerada abusiva en su consideración 'abstracta', sino, al contrario, de una facultad legal, la prevista en el art. 1124 CC, que permite encontrar la resolución contractual por incumplimiento grave y esencial de la obligación del deudor.

En tercer lugar, la abusividad de la cláusula de vencimiento no hace perder el derecho del deudor al plazo reglamentado en el artículo 1129 CC, como sostiene la SAP Barcelona, Sección 13ª, de 23 de julio de 2018, al defender que aun no habiendo cláusula de vencimiento anticipado pactada, el acreedor puede reclamar el saldo deudor, en caso de incumplimiento del prestamista, con fundamento en las normas generales del artículo 1124 del Código Civil, sobre la facultad de exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, en caso de incumplimiento de uno de los obligados, o del artículo 1129 del Código Civil, sobre la pérdida del beneficio del plazo.' Añadíamos en nuestra SS de 3 de diciembre de 2018 y 4 de julio de 2019 que '...aún cuando calificáramos la relación contractual de préstamo, aplicaríamos la misma doctrina al haber admitido nuestro Tribunal Supremo el carácter bilateral y sinalagmático del contrato de préstamo con interés y pago aplazado, al que es susceptible de aplicación el art. 1124 CC .

El hecho de que el art. 1124 CC exija una relación obligatoria sinalagmática le hacía inaplicable a los contratos con obligaciones a cargo de una sola de las partes. Pero además el acreedor, que ninguna prestación debía realizar en cumplimiento del contrato, no tenía en realidad ningún interés en la resolución del contrato (la rescisión contractual solo cabe en los supuestos a que se refiere el art. 1291 CC , y la resolución , como categoría de la ineficacia contractual, solo está prevista para el caso de las obligaciones sinalagmáticas, además de aquellos supuestos en que se haya pactado expresamente como ocurre con el pacto comisorio), sino en que fuera cumplido. La resolución por incumplimiento de una de las partes es un medio de protección para quien no tiene ya razones para continuar vinculada, para verse forzada a ejecutar su propia prestación si todavía no la hubiere hecho, o para no recuperar la atribución patrimonial llevada a cabo. Se busca poner fin a la relación obligatoria con recuperación de las atribuciones realizadas, y con desvinculación posterior de los contratantes, como si nunca hubiera existido.

(...) el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 11 de julio de 2018 , sentencia n° 432/2018 , ha admitido la posibilidad de resolución prevista en el art. 1124 CC en contratos de préstamo con interés y la obligación de devolver el principal a plazos, cuando señala: Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC .

En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Siendo por lo tanto admisible la resolución contractual también en el contrato de préstamo , ya se califique en el presente caso como tal o como contrato de cuenta de crédito o de apertura de crédito, debe rechazarse la existencia de incongruencia extra petita por cuanto aunque en el suplico de la demanda se utiliza el término vencimiento anticipado, no cabe duda que la parte actora, que cita en el cuerpo de su demanda los arts. 1124 y 1129 CC , así como los principios de derecho europeo atinentes a la resolución contractual por incumplimiento , debe entenderse que esta es la pretensión que se ejercita por cuanto el resultado práctico es el mismo y la acción que se ejercita tiene como fundamento único el incumplimiento grave y esencial de los demandados de su obligación principal de devolver el dinero prestado en los plazos establecidos.

Por lo tanto, incluso aunque se considere no existente al declararse nula, la cláusula de vencimiento anticipado, el acreedor tiene la facultad de resolución en supuestos de incumplimiento grave y esencial al que se refiere el art. 1124 CC , resolución que puede ejercitarse no solo en vía judicial sino también mediante declaración no sujeta a forma, aunque se reserve a los tribunales la decisión definitiva sobre su procedencia pero solo en caso de que no se acepte y se impugne la resolución por incumplimiento .

Es evidente que la liquidación de la deuda al vencimiento del préstamo solo cabe sino se ha resuelto previamente.

En caso de resolución, debe procederse a la devolución de prestaciones, en este caso a la devolución del capital prestado con los intereses pactados.' Se ceñirá pues esta apelación a la cuestión relativa al incumplimiento contractual ex art. 1124.



TERCERO. -En todo caso, un nuevo examen de la cláusula a que ahora se refiere el demandante recurrente, nos lleva a entender que la pretensión no es viable, y dado que en este caso se trataba de un préstamo personal con interés, es claro que es aplicable la doctrina jurisprudencial expuesta. Así las cosas, por más que la cláusula se tenga por nula y deba desaparecer del contrato, esa ausencia por expulsión deja el contrato en situación de ser tratado de conformidad con las consecuencias que resultan del art. 1124 CC al apreciarse, efectivamente, una flagrante y grave situación de incumplimiento del contrato.

La revisión de los antecedentes obrantes en el pleito demuestra: 1º Se pactó que la devolución del capital del préstamo -80.024,56 €, €-, en la escritura de 12 de junio de 2008 se realizaría mediante cuotas mensuales por importe de 500 € cada una de ellas durante 12 años.

2º Que a fecha de 12 de junio de 2016 adeudaban 39.950,93€ tras su vencimiento anticipado con 11 cuotas impagadas. Dichas cuotas habían aumentado cuando se había presentado la demanda en septiembre de 2017 3º No consta que, a día de hoy, el prestatario haya vuelto a efectuar ningún ingreso a cuenta de la deuda.

Nos encontramos, por tanto, ante un incumplimiento grave esencial y determinante a tales efectos, y que éste cabe considerarlo aquí existente en tanto en cuanto se acumula un continuado impago con un montante ya relevante como expusimos supra, lo que por sí mismo supone un incumplimiento grave que no se compadece con la finalidad contractual, no resulta razonable la continuidad contractual dado el largo y sucesivo incumplimiento acreditado, ni el beneficio del plazo pactado de las obligaciones del deudor, que justifica el ejercicio de la facultad resolutoria por parte del acreedor la convergencia de un incumplimiento grave , ex Arts. 1124 y 1129 C.

Tan es así que el TS en SS de 11 de septiembre pasado ha realizado algunas interesantes matizaciones en orden a cuándo puede estimarse dicho incumplimiento grave, después de reiterar que el préstamo es un contrato bilateral y cabe la resolución: " Habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario) (LCCI), puesto que la TJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior: '62. Pues bien, tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'.

Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.» Tomando como orientativo, por tanto, el art. 24 de la Ley de Crédito inmobiliario, resulta que el incumplimiento grave puede derivarse de lo siguiente: ' b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: 1º) Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

2º) Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

Estamos pues, ante un incumplimiento radical, grave y reiterado de las obligaciones del prestatario en los términos que exige la jurisprudencia que interpreta el art. 1124 del CC para facultar la resolución del contrato, en el que ya no es precisa aquella antigua exigencia de la voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, bastando la inefectividad de lo convenido como consecuencia del incumplimiento por parte del obligado.



TERCERO. -De la nulidad del certificado de liquidez de la deuda. - En este caso se afirma que concurre dicha nulidad porque incluye cantidades provenientes de cláusulas que se estiman nulas, y su valor probatorio también se cuestiona porque ha hecho a instancia solo de una parte.

El motivo no puede prosperar. Veamos, el presente procedimiento deriva de un Juicio Monitorio previo en el que declarándose abusivas dos cláusulas de la póliza de préstamo -intereses moratorios y comisiones y gastos-, se procedió a recalcular la cantidad debida, inicialmente cifrada en 40.491,98€ a los actuales 39.950,93€.

Se acompaña a la demanda no solo la certificación de la deuda, sino también los extractos de cuenta a los que no se ha formulado impugnación concreta en orden a que se haya tenido en cuenta los intereses moratorios al 18% declarados nulos o se hayan computado comisiones igualmente anuladas. Carga de la prueba que incumbía a los demandados, atacar dicha liquidación, y no habiéndolo hecho se impone la desestimación también de este motivo de recurso.



CUARTO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey

Fallo

Que desestimando los recursos de Apelación formulados por Dª Mercedes y D. Luis Angel representados por la Procuradora Dª Paula Lima Casas contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 98/18 por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Tui, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la parte apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D.

Francisco Javier Valdés Garrido; Dª María Begoña Rodríguez González, ponente y; D. Jacinto José Pérez Benítez.