Sentencia CIVIL Nº 74/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1170/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 001170/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 74/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Magistrados/as: Dª ANA-DELIA MUÑOZ JIMENEZ D. MANUEL ORTIZ
ROMANI
En Valencia, a seis de febrero de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso [MMC] nº 000766/2018, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante,
Dª. Estefanía representado por la Procuradora Dª. MARIA CABRERA ARANDA y defendida por el Letrado
D. ENRIQUE ILLUECA BEL y de otra como demandado, D. Sebastián , representado por la Procuradora Dª.
MARIA DEL CARMEN SANCHEZ GARCIA y defendido por el Letrado D. FERNANDO BONET PEÑA. Siendo parte
el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ORTIZ ROMANI.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 27-6-19, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que ESTIMANDO en lo esencial la demanda de la Procuradora señora Cabrera Aranda, en representación de Dña.

Estefanía debo acordar y ACUERDO RATIFICAR LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN EL AUTO Nº 54, de fecha 18 de marzo de 2019, dictado en la Pieza de Medidas Provisionales 863/18 de este Juzgado, que se transcriben a continuación:1. La patria potestad de las menores Justa y Ofelia , se atribuye a ambos progenitores, Dña.

Estefanía y D. Sebastián , de forma conjunta.2. La atribución de la guarda y custodia de ambas menores se atribuye a la madre, que las tendrá con ella en el domicilio que designe y del que informará en todo momento al padre, señor Sebastián .3. Ha lugar a atribuir al padre el régimen de visitas de, al menos, un sábado cada quince días, sin pernocta, desde las 10 horas del sábado hasta las 19 horas, debiendo el padre recoger y reintegrar a las menores al domicilio materno. Durante las vacaciones escolares, el padre podrá estar con las menores la mitad de los días no lectivos, con el mismo horario y sin pernocta.4. La pensión de ALIMENTOS a favor de Justa y de Ofelia , a cargo del padre y a ingresar en la cuenta corriente que la madre determine, se fija y establece en la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 €) mensuales, que se actualizarán conforme al IPC anual y que deberá ser ingresada los primeros cinco días de cada mes. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitades.No procede realizar pronunciamientos en aspectos patrimoniales.No procede imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día tres de febrero para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 3 de DIRECCION000 , de fecha 27/06/2019, en la que, entre otros pronunciamientos, se acordaba fijar una pensión de alimentos a favor de cada una de las hijas comunes, nacidas en 2007 y 2010, de 150 euros mensuales, a cargo del progenitor.

La demanda había sido presentada por Dª. Estefanía , basándose en la modificación de las circunstancias personales de la menor, habida cuenta que la mayor llevaba un año y medio sin residir con el padre, con quien la hija pequeña no quería residir de manera permanente. Posteriormente D. Sebastián desistió de la demanda que había presentado y en la cual interesaba igualmente la modificación de las medidas vigentes.

Tramitado el correspondiente procedimiento, se acordó en la sentencia recurrida mantener las medidas provisionales fijadas solo tres meses antes, mediante Auto de 18 de marzo de 2019, en el cual se recogió el acuerdo alcanzado por las partes en la mayor parte de las cuestiones, discrepando únicamente en el importe de pensión de alimentos a satisfacer por el progenitor, fijada en ambas resoluciones en la suma indicada con anterioridad, discrepancia mantenida en la alzada por el progenitor, al considerar que no se habían valorado adecuadamente sus circunstancias económicas.

A dicha pretensión se oponen tanto la progenitora como el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- En estos procedimientos de modificación de medidas, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio ' incumbit probatio qui dicit, non qui negat ', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza.



TERCERO.- Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, para que la acción de modificación prospere, se requiere: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así.

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.



CUARTO.- Para efectuar el juicio de comparación se ha de atender al momento en que se resolvió la última resolución por la que se acordaron las medidas que ahora se pretenden modificar, lo que implica atender a la evolución acaecida entre junio de 2016, fecha de la sentencia de divorcio (documento 6), y octubre de 2018, momento de presentación de la demanda de modificación.

Es menester tener en cuenta que de una custodia compartida se ha pasado, de mutuo acuerdo entre las partes, tanto en sede de medidas provisionales como en el procedimiento principal, a una custodia materna exclusivamente, y ello es la razón principal por la cual se discutió el importe de la pensión de alimentos a satisfacer por el progenitor, el cual propuso una suma de 75 euros mensuales por hija, incrementándose posteriormente a 150 euros mensuales cuando encontrara trabajo fijo, frente a los 150 euros fijados ya judicialmente, y no discutidos por la progenitora.

De este modo, en cuanto a la situación económica del progenitor, puede decirse, a la vista de lo expuesto en la sentencia de primera instancia, que el mismo posee ciertamente una precaria economía, habiendo alegado en la contestación a la demanda que la prestación por desempleo se le acababa en diciembre de 2018, si bien en el recurso expuso que se acababa en julio de 2019. Dicha prestación, unida a la que recibía por hijas a cargo, representaba unos ingresos mensuales aproximados de 450 euros al mes. (documentos 4 y 5 de la contestación) En este sentido, la sentencia razonó que pese a esos escasos ingresos, el progenitor disponía de vivienda propia, sin carga alguna, y de una edad que le permitía acceder a un trabajo remunerado, afirmaciones que el apelante rebatió en la alzada.

En este punto, conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989).

A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

Por ello, ha de confirmarse la participación del padre en los gastos de las menores en la suma de 150 euros mensuales, proporcionada a los gastos y necesidades de unas menores nacidas en 2007 y 2010, y a las posibilidades económicas del apelante, aparentemente limitadas, pero que le permiten mantener su vivienda propia, con todos los gastos que ello conlleva. Con relación a sus posibilidades laborales, se comparte el razonamiento del Magistrado de instancia acerca de la ausencia de indicios objetivos que le impidan encontrar un trabajo debidamente remunerado, al igual que ha hecho desde su incorporación al mercado laboral, tal y como se desprende de su informe de vida laboral (folios 56-57).

No está de más indicar que la pensión impuesta al progenitor, de 150 euros mensuales por hija, se encuentra en el límite inferior del conocido como mínimo vital, que suele oscilar, en la doctrina de las Audiencias Provinciales, entre 150 y 200 euros mensuales. Dicha cuantía puede verse reducida o incluso suspendida en casos absolutamente extraordinarios, cuyas características no coinciden con el asunto sometido a nuestra consideración.

Así, cabe traer a colación, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo número 111/2015, de fecha 02/03/2015, Recurso 735/2014, Ponente D. José Antonio Seijas Quintana, en la que el Alto Tribunal señala: 'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' Por ello, procede la desestimación del recurso, sin que dada la naturaleza de las pretensiones deducidas proceda efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas por lo que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Sebastián contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 3 de DIRECCION000 , de fecha 27/06/2019, en los Autos de modificación de medidas 766/2018, que se CONFIRMA, sin imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.