Sentencia CIVIL Nº 74/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 138/2020 de 25 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0034290

Recurso de Apelación 138/2020 ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena?

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 263/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

APELADO:D./Dña. Jacinta y D./Dña. Jesus Miguel

PROCURADOR D./Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ

SENTENCIA Nº 74/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

Siendo Magistrada Ponente Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil veintiuno.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad y Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Jesus Miguel y Dª. Jacinta, representados por la Procuradora Dª. Fuencisla Martínez Mínguez y asistidos por el Letrado D. Jaime Concheiro Fernández, y de otra, como demandado-apelante BANCO DE SANTANDER, S.A. (antes Banco Popular Español, S.A.), representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijóo y asistido por el Letrado D. Álvaro Alarcón Dávalos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 38, de Madrid, en fecha catorce de noviembre de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Uno.- con estimación de la demanda interpuesta por don Jesus Miguel y doña Jacinta, representados por la procuradora doña Fuencisla Martínez Mínguez, contra Banco Popular Español SA, representada por el procurador don Eduardo Codes Feijóo;

Dos.- declaro la nulidad de la orden de compra de 23.11.2010, con condena a la entidad demandada de proceder a restitución del importe satisfecho por la suscripción, que asciende a SESENTA Y DOS MIL EUROS (62.000,00), así como al pago de los intereses legales desde la formalización del contrato el 23.11.2010, y, desde la sentencia, de los intereses de la mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil;

Tres.- y, en consecuencia, acuerdo:

-la restitución por la parte demandante, o, en su caso, la compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada, de los intereses brutos percibidos más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro;

-la restitución por la parte demandante, o en su caso la compensación, de los importes percibidos por la venta de las acciones provenientes del canje o de los derechos de suscripción preferentes o asignación gratuita con sus intereses desde la fecha de la venta;

Cuatro.- por último, condeno a la demandada al pago de las costas.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día veintitrés de febrero de dos mil veintiuno, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Treinta y Ocho de los de Madrid, se alza la apelante entidad BANCO SANTANDER, S.A. alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- El inicio de la caducidad de la acción de anulabilidad deberá computarse desde la definitiva consumación del contrato y/o de la no percepción de intereses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1301 del C. Civil y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo;

2º.- No es posible la estimación de la acción de anulabilidad, toda vez que la inversión fue favorable para el cliente. Asimismo, tras la finalización de la inversión, la parte actora confirmó la contratación mediante la compra y venta de acciones de Banco Popular, así como la suscripción de diferentes ampliaciones de capital;

3º.- Subsidiariamente, error en la fijación de las consecuencias de la declaración de nulidad. La sentencia debió reconocer en la restitución de prestaciones el valor económico de las acciones percibidas por la parte demandante al momento de la consumación del contrato; y

4º.- Sobre la improcedencia de una estimación de la acción de indemnización por daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 del C. Civil: No concurren los requisitos exigidos para su estimación.

SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe tener favorable acogida.

Los demandantes DON Jesus Miguel y DOÑA Jacinta formulan demanda contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., solicitando se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

a).- Se acuerde la nulidad de la orden de compra, con condena a la entidad demandada de proceder a la restitución del importe satisfecho por la suscripción que asciende a 62.000 euros más los intereses legales que correspondan y acordar:

.- La restitución por parte de la demandante, o en su caso, la compensación con la cantidad a satisfacer por la demandad, de los intereses brutos percibidos más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro.

.- La restitución por parte de la demandante, o en su caso la compensación, de los importes percibidos por la venta de acciones provinientes del canje o de los derechos de suscripción preferentes o asignación gratuita con sus intereses desde la fecha de la venta.

b).- Con carácter subsidiario, se condene a la demandada a la indemnización de daños y perjuicios causados por incumplimiento de las obligaciones legales.

Son hechos acreditados los siguientes:

1º.- Con fecha 23 de noviembre de 2010, DON Jesus Miguel y DOÑA Jacinta suscribieron la orden de valores nº NUM000 para la adquisición de 62 Bonos Popular Capital Convertibles 8% E/2010, por importe de SESENTA Y DOS MIL EUROS;

2º.- Que dicha orden contiene un mandato de compra de los referidos Bonos que se identifica con el código ISIN ' NUM001', y la denominación 'BO. POPULAR CAPITAL - 8% CONV';

3º).- La parte actora recibió trimestralmente los respectivos rendimientos derivados de la citada inversión por un importe de 7.460 euros;

4º).- Con fecha 25 de junio de 2012 los referidos Bonos, en los que los actores habían invertido 62.000 euros, fueron canjeados por 31.958 acciones cuyo valor en el momento de la conversión ascendió a 59.826 euros.

TERCERO.-En orden a la naturaleza de este tipo de productos, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de junio de 2016 se ha pronunciado en los siguientes términos:

'1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

CUARTO.-Como primer motivo de impugnación entiende la recurrente BANCO SANTANDER, S.A. que ' el inicio de la caducidad de la acción de anulabilidad deberá computarse desde la definitiva consumación del contrato y/o de la no percepción de intereses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo';y afirma que en aplicación de la doctrina clásica del T. Supremo, la cual fija el inicio del cómputo de los cuatro años para la caducidad ante un contrato de tracto sucesivo empieza a correr cuando se produce la consumación del contrato y en este caso, al momento de la conversión de las Bonos Subordinados en acciones el 25 de junio de 2012.

La pretensión de la recurrente debe tener favorable acogida. Tal y como expone el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 27 de febrero de 2017 'Esta sala ha establecido jurisprudencia sobre la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

En estas sentencias hemos declarado en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

De otro lado, como recuerda la Sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero, 'mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Así, en un supuesto semejante al de autos, la sentencia de la Sección 8ª de esta Audiencia de 29 de noviembre de 2016 razona: ' no podemos más que advertir que no fue hasta la necesaria conversión de las obligaciones por acciones cuando la apelada alcanzó la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, pues, como señala la STS de 17 de junio de 2016, rec. 1974/2014 'siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido (...) como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones', siendo en dicha fase y momento cuando el obligacionista adquiere el cabal conocimiento de la verdadera naturaleza del producto'.

A ello es de añadir que no basta una información parcial y sesgada para entender que se tuvo conocimiento completo de los elementos y del error padecido, sino que el dies a quo, para el computo de la caducidad, no puede fijarse sino desde el día en que se produce la conversión de los bonos en acciones y es cuando se produce el daño real, y el conocimiento de dicho error, que es cuando se consuma el contrato.

Así la S. de la Sección 12ª de esta Audiencia de 8.11.2018, o la de la Sección 10ª de la misma de 3.4.19, que hace referencia a otras muchas de dicha Sala como a la del TS de 17.6.2016 , razonando: ' fijamos el dies a quo en la fecha del canje de los bonos subordinados en acciones ya que solo a partir de ese momento podrá ser consciente (la parte actora) de que su inversión comporta un riesgo de pérdidas en función de la fluctuación de la cotización de las acciones obtenidas...'.

Por consiguiente, habiéndose producido el canje de los bonos en acciones con fecha 25 de junio de 2012 y habiéndose presentado la demanda con fecha 22 de febrero de 2018, es obvio que había transcurrido el plazo de 4 años que establece el artículo 1301 del C. Civil, por lo que la acción anulabilidad está caducada.

QUINTO.-Estimada la excepción de caducidad, es preciso resolver sobre la acción ejercitada con carácter subsidiario, a saber, la acción de responsabilidad por incumplimiento de los deberes legales de información, con indemnización de daños y perjuicios causados.

Y a este respecto, sostiene la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A. en su escrito de formalización del recurso de apelación, que la misma no puede prosperar, pues ni hay daño, ni existe relación de causalidad que justifique su pretensión, porque la inversión realizada por la parte actora fue beneficiosa para ella, porque en el momento del vencimiento del contrato no se había producido ninguna pérdida para la parte suscriptora.

La legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Conforme a la doctrina establecida en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 472/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014), pese a declararse la caducidad de la acción de anulabilidad, podría acogerse la pretensión subsidiaria planteada en la demanda, y declarar que la entidad bancaria no cumplió con el estándar de información que le era exigible al recomendar un producto en nada acorde al perfil inversor del cliente demandante. La consecuencia del incumplimiento es la indemnización de daños y perjuicios que se hacen coincidir con la pérdida de valor sufrida. Se trata de un supuesto grave de incumplimiento de los deberes de información al cliente respecto del asesoramiento financiero, que es el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos como consecuencia de la pérdida, significativa, de valor del producto financiero adquirido.

La entidad bancaria, en su asesoramiento, no advirtió al cliente, de forma clara y precisa, que el producto financiero, cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo elegido por el cliente para realizar su inversión. En el mismo sentido las sentencias 472/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014); 81/2018, de 14 de febrero (Roj: STS 414/2018, recurso 2411/2015; 547/2018 de 5 de octubre (Roj: STS 3356/2018, recurso 3921/2015); 549/2018, de 5 de octubre (Roj: STS 3426/2018, recurso 477/2016); 552/2018 de 9 de octubre (Roj: STS 3430/2018, recurso 215/2016); 655/2018, de 20 de noviembre (Roj: STS 3824/2018, recurso 1654/2016)].

El quid de la información, como reseña el Tribunal Supremo, en el producto que nos ocupa no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja, sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

El mero incumplimiento del deber de información no provoca, por sí solo, una obligación de indemnizar, sino que se exige la cumplida demostración de que dicho incumplimiento ha generado un daño o perjuicio susceptible de resarcimiento. La carga de probar la existencia del perjuicio patrimonial incumbe a la parte que lo reclama, en los términos de los arts. 1101, 1106 y 1107 C.C., y doctrina jurisprudencial que los desarrolla.

Tal incumplimiento de la obligación de información y asesoramiento -que indudablemente constituía una de las obligaciones asumidas por la entidad bancaria demandada, frente a la demandante, en virtud de la relación jurídica que les ligaba-, obligaría a la entidad demandada, conforme a lo prevenido por el artículo 1101 del Código Civil, a resarcir a los demandantes los daños y perjuicios derivados del mismo. Daños y perjuicios que se han de concretar en el importe de la disminución finalmente sufrida por el capital invertido, por cuanto es evidente que tal es el verdadero perjuicio originado por el incumplimiento contractual de la entidad demandada que determinó la suscripción, por los demandantes del producto financiero litigioso.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de enero de 2019 dice al respecto: '... Esta sala, en la sentencia citada por la recurrente pero también en otras posteriores, casos de las sentencias 81/2018, de 14 de febrero y 552/2018, de 9 de octubre , tiene declarado con relación al incumplimiento contractual, como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria por los daños sufridos por los clientes en la adquisición de productos financieros complejos, como las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses o rendimientos que fueron cobrados o percibidos por los clientes.

Por lo que, en el presente caso, no se da el presupuesto para que proceda la indemnización solicitada, pues la cantidad que es objeto de indemnización, los señalados 17.153,91 €, es inferior a los rendimientos económicos percibidos por el cliente, 18.338,77 €, con lo que cabe concluir que no existe daño o perjuicio indemnizable....'.

En el caso sometido a revisión de este Tribunal, ha quedado acreditado que los ahora apelantes suscribieron los Bonos por importe de 62.000 euros, recibiendo la parte actora trimestralmente los respectivos rendimientos de la citada inversión por importe de 7.460,34 euros, y que al momento del canje el día 25 de junio de 2012 se convirtieron en 31.958 acciones por importe de 59.826 euros, por lo que no se da el presupuesto necesario para que proceda la indemnización al no existir daño o perjuicio indemnizable. La contraprestación recibida, en el momento del canje, fue por tanto superior a la inversión realizada por lo que la contratación de los Bonos no le generó daño patrimonial indemnizable.

SEXTO.-Que al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada; debiendo la parte demandante soportar las causadas en la primera instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 394 del mismo texto legal.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de los de Madrid, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 263/2018, y en su consecuencia se revoca íntegramente la sentencia, absolviendo a BANCO SANTANDER, S.A., de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, imponiendo a DON Jesus Miguel y a DOÑA Jacinta el abono de las costas procesales originadas en aquella instancia, y sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.