Sentencia CIVIL Nº 74/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 396/2021 de 27 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de DIRECCION000.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Nieves Marina Marina.

Dña. Nuria García de Lucas.

D. Miguel del Castillo del Olmo.

Rollo de Apelación Civil número 396/21.

Procedimiento Ordinario 757/18, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION001.

S E N T E N C I A _ 74/22

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En la ciudad de DIRECCION000, a 27 de marzo de 2022.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en DIRECCION000, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Ordinario igualmente dicho, pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por Amador, representado por la procuradora sra. Lázaro Lago, contra Sentencia de fecha 11 de junio de 2021, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION001, siendo parte recurrida e impugnante GENERALI SEGUROS S.A., representada por sr. Escribano de Garaizábal, y habiendo actuado como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Miguel del Castillo del Olmo, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente dicho y en fecha de 11 de junio de 2021, dictó Sentencia en cuyo Fallo se establecía lo siguiente:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Cruz Lázaro contra GENERALI SA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, en consecuencia absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos ejercitados de contrario, con expresa condena en costas a la parte demandante'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, en cuyo suplico se interesa que, estimado el recurso, se dicte sentencia por la que se revoque la que ahora se apela y se dicte otra por la que se estime la demanda, con costas a la demandada.

TERCERO. Admitido a trámite el anterior, y conferidos los preceptivos traslados, se opuso la otra parte, y asimismo impugnó la sentencia, realizándose las oportunas alegaciones a la impugnación con posterioridad, remitiéndose después los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- EL PROCEDIMIENTO 757/18.

En la demanda- de fecha 10 de diciembre de 2018 - se ejercita acción en reclamación de que:

1) Se condene a la demandada al pago al actor de la suma de 73.347, 83 euros de principal.

2) Se condene a la demandada a pagar al actor los intereses previstos en el art. 20 de la LCSeguro en el modo y forma que se expone en el apartado VII de los FFJJ ( desde el 12 de enero del 2.015, fecha en que se produce el siniestro ).

En lo que se refiere a los hechos motivadores de la demanda, se narra que, en fecha 12 de enero de 2.015, el hoy actor, y recurrente, alumno del colegio concertado DIRECCION007 ' DIRECCION002', de esta ciudad, durante el recreo, y en el transcurso de un partido de fútbol con sus compañeros disputado en las instalaciones deportivas, sufrió una patada y un fuerte empujón por parte de uno de ellos, que provocó que impactara con una de las porterías de hierro, sufriendo un gravísimo daño personal, haciéndose constar que fue trasladado al servicio de urgencias del hospital del SAS, donde se le diagnosticò un traumatismo abdominal cerrado, laceración esplénica con hematoma subcapular importante, por lo que fue pasado a unidad de cirugía, siendo que posteriormente, durante 48 horas, estuvo en U.C.I, y finalmente, fue a planta, donde permaneció hasta el alta hospitalaria en fecha 2 de febrero del 2.015, con la recomendación de que guardara absoluto reposo en casa.

Así, señala que estuvo ( en reposo total y en cama ) y en su domicilio desde el 3 de febrero al 11 de abril del 2.018, manteniendo que desde dicho día hasta el 4 de agosto del mismo año se encontró incapacitado, siendo que como consecuencia del daño corporal descrito, le quedó como secuela: laceraciòn esplénica del bazo.

Además, indica que tras la ocurrencia del percance y por la Unidad Psiquiàtrica del hospital del SAS de esta ciudad, se le diagnosticó en un primer momento trastorno adaptativo ansioso depresivo que fue empeorando, por lo que es derivado de la citada unidad a la de Salud Mental donde se le trató del citado síndrome, de mucha mayor importancia de la que en principio se valoró, puesto que que en fecha 21 de febrero del 2.018 y por la Dra. Doña Matilde, y ante el cuadro de empeoramiento que presentaba emitió diagnóstico mediante el que su juicio clínico es alarmante, pues se hace constar que está afectado por secuela psíquica, que se consolida en la última fecha indicada, consistente en DIRECCION003 ( DIRECCION004 ), y ello a consecuencia del daño personal sufrido en la forma descrita antes en el hecho primero y que origina la presente demanda, síndrome que se dice que padece del conjunto de las siguientes circunstancias, todas derivadas del daño personal:

el haber tenido que permanecer durante mucho tiempo en cama.

especialmente, por la la pérdida del bazo.

sintomatología ansioso-depresiva, frustración rabia, pensamientos negativos y dificultades para estudiar .

Añade la demandante que hay que manifestar que en el momento de ocurrir el siniestro en la forma antes narrada, ningún profesor, tutor ( y en especial de la especialidad Educación Física y Deporte ), se encontraba presente en funciones de vigilante y árbitro de la actividad deportiva que los alumnos practicaban, lo que se menciona por cuanto ello, según el demandante, es obligación ineludible de los centros de enseñanza durante los recreos y práctica de deportes, pues en otro caso, se dice que se hubiese puesto antes freno a la violencia con la que se estaba empleando el alumno que causa el daño al hoy actor, añadiendo que, ahora bien, la presencia o no de profesor durante su ocurrencia se dice que sería una circunstancia totalmente indiferente en orden a la responsabilidad civil de la entidad demandada, por mor del contenido de las condiciones de la póliza de seguro concertada con el colegio, que habría sido entregada a los padres del hoy actor al actor por el propio centro, y que, según se afirma, determinaría que haya de responder de todo hecho dañoso que sufran los alumnos, siempre y cuando no sean debidos a culpa exclusiva o negligencia de aquel que sufre el daño, lo que se considera que no es el caso.

Agrega el actor que por el centro de enseñanza se facilitó a esta parte la póliza de seguro que cubría el siniestro ocurrido al momento de su ocurrencia, con límite que se describe como más que suficiente en orden a cubrir la cantidad principal que se reclama mediante la demanda, según es de leer en la misma, en cuyo apartado 5, B), la demandada se obligaba a hacer frente a la responsabilidad civil del centro de enseñanza por los daños causados:

b) 2, Por la realización de actividades escolares...., recreativas o deportivas, dentro o fuera del centro docente...siempre que se realicen bajo la tutela del asegurado.

B)3, A los alumnos cuando e encuentren realizando las actividades académicas, recreativas o deportivas propias del centro asegurado, siempre que se realicen bajo la tutela del centro.

Por ello, el actor afirma que se está pues aceptando por la demandada, de manera contractual y a cambio eso si de una muy cuantiosa prima ( 26.569, 08 euros, última hoja de la póliza ), una responsabilidad objetiva por el hecho de que un alumno sufra un daño personal al llevar a cabo una actividad deportiva o recreativa dentro del centro, en las instalaciones a ello dedicadas, durante el horario de permanencia obligatoria, y sin que mediara dolo culpa por su parte.

Hay que destacar, según el demandante ad cautelam, y pese a que el mismo no obtendría el alta derivada de sus secuelas psiquiátricas hasta el 21 de febrero del año de la demanda, momento en que dice que en su contra comienza a correr el plazo de prescripción de la acción, que habrían sido continuos y reiterados los requerimientos efectuados a la aseguradora demandada, a la vista del contenido del apartado 5.A), a, 2 de las condiciones particulares de la póliza, donde figuraría que la cobertura arriba descrita, se limita a las responsabilidades civiles por daños ocurridos durante la vigencia de la póliza ( que lo era al menos hasta el 31 de diciembre del 2.015, según su última hoja ), cuyas consecuencias sean reclamadas al asegurador, de manera fehaciente, durante la vigencia de la póliza ( que entiende que sigue vigente por sucesivas renovaciones ) o en el plazo máximo de dos años naturales contados a partir de la fecha de terminación de la misma.

Se añade que han sido varios los requerimientos con efectos interruptivos dirigidos a la compañía, destacándose de entre ellos el burofax del que tuvieron conocimiento fehaciente porque lo recibieron según acreditaría el servicio de Correos, de fecha 9 de diciembre del 2.016, dentro pues de esos dos años naturales, de tal suerte y en todo caso, que dentro de los dos años naturales se dio cumplimiento al requerimiento señalado, art. 1.973 del C.c., y todo ello sin perjuicio de lo que se dice en el hecho correspondiente a la cuantificación del daño, puesto que se reitera que a fecha del requerimiento aún no había obtenido el alta el hoy actor, añadiendo el actor que conviene criticar la actitud tomada por la demandada frente al siniestro, hablando de despotismo y de falta de la más mínima ética, porque ignoran el estado de salud del actor, e incluso anuncian que aquel va a ser visitado y reconocido por sus servicios médicos, lo que se dice que efectivamente sucede en esta ciudad el día 10 de diciembre del 2.015, a cuyo efecto se destaca que el médico que acudió hizo firmar al padre del hoy actor, entonces menor de edad, autorización para llevar a cabo el reconocimiento, firmándose por aquel sin ningún problema, y quedando dicho médico en que a la mayor brevedad entregaría su informe a la aseguradora para alcanzar acuerdo amistoso, y así hasta hoy.

A continuación, y en lo que atañe a la cuantificación del daño personal sufrido por el hoy actor, se dice que se ha tomado como referente, y a efectos de criterios analógicos, el baremo vigente en la actualidad en orden a las indemnizaciones derivadas a hechos del tràfico, regulado por la ley 35 / 2.015, de la que su Disp. Final 5ª dispone su efecto de irretroactividad. Por ello se hace mención a la analogía, y se añade ahora que, en todo caso, es doctrina consolidada por la Sala 1ª del TS que el baremo aplicable será siempre el vigente al momento de interponerse la acción judicial.

Como matización importante antes de pasar a la cuantificación, se dice que S.Sª leerá que se solicita una cantidad superior a la que consta en los requerimientos enviados a la aseguradora, lo cual se afirma que obedece a una triple y motivada razón:

- Que aquellos tenían finalidad preferente de interrumpir la prescripción de la acción por causa de la cláusula limitativa de la póliza a que se ha hecho mención, efecto ad cautelam, y de ahí que, pese a no tener el actor el alta médica a fecha el último de los requerimientos, la suma reclamada lo fuera con carácter aproximado.

- Se ignoraba entonces la gravedad de la secuela psicológica, de la que no se ha sabido hasta el 21 de febrero pasado.

- La actitud de la propia demandada, que ni, al menos, ha enviado propuesta amistosa, en base al informe que el médico de aquella le debió entregar tras reconocer al perjudicado, lo que hubiera valido para entablar unas razonables negociaciones a fin de alcanzar acuerdo y evitar la presente via judicial.

Pasa a continuación a la cuantificación:

Por los 20 días de estancia en hospital, del 15 de enero al 2 de febrero del 2.015, perjuicio muy grave, a razón de 100, 25 euros diarios, 2.005 euros.

Por los 67 días de reposo en cama en casa, del 3 de febrero al 10 de abril del mismo año, perjuicio grave, a razón de 75, 18 euros diarios, 5.037, 06 euros.

Por 115 días de incapacidad, perdió el curso escolar y hubo de recibir clases en su domicilio, del 11 de abril al 4 de agosto del 2.015, perjuicio moderado, a razón de 52,13 euros, 5.994, 95 euros

SECUELA FISICA CONSISTENTE EN LACERACIÒN ESPLÈNICA ( EXTIRPACIÒN ) DEL BAZO, 13 PUNTOS.

SECUELA PSÌQUICA ANTES DESCRITA SEVERO SINDROME DE DIRECCION003, 20 puntos.

TOTAL SECUELAS 33 PUNTOS, SIENDO LA EDAD DE LA VICTIMA EN EL MOMENTO DEL PERCANCE DE 15 AÑOS, CORRESPONDEN 60.310, 82 euros.

TOTAL DE LA INDEMNIZACIÒN Y CANTIDAD PRINCIPAL A QUE SE CONTRÀE LA CUANTÌA DE LA DEMANDA: 73.347, 83 EUROS.

Se acompaña con la demanda:

- Docs. 1 a 6, informes médicos emitidos por los correspondientes servicios del hospital del SAS de esta ciudad, todos por tanto emanados de la Sanidad Pública, que se dice que demuestran la realidad del daño personal, tanto físico como psíquico ( días de perjuicio y secuelas ), antes cuantificadas.

- Doc. 7, póliza de seguro y condiciones particulares, sobre cuya base y coberturas se dirige de forma directa la acción contra la entidad demandada.

- Docs. 8, 9 y 10 requerimientos enviados a la demandada, destacando el que se aporta bajo el ordinal 10, burofax enviado (y recibido por la demandada) en fecha 9 de diciembre del 2.016.

- Doc. 11, comunicación de la demandada al letrado que dirige la presente demanda, anunciando la visita al demandante del médico valorador.

- Doc. 12, autorización que le firma el padre del actor a dicho médico en fecha 10 de diciembre del 2.015.

Ejercitándose la acción, vista la propia demanda, en base a los arts. 9 y 76 de la LCSeguro, así como - según reza literalmente la fundamentación de la demanda - las disposiciones contenidas en el Libro Cuarto, Titulo Primero y Segundo del Código Civil, relativas a las obligaciones y a los contratos en general.

En la contestaciónse opone, en primer lugar, la excepción de prescripción, afirmándose que la demanda contiene una reclamación por presunta responsabilidad extracontractual o aquiliana, fundamentada en lo previsto en el art. 1902 CC, cuyo plazo de prescripción según el art. 1968 del mismo Texto Legal es de un año.

En cuanto a la duración del plazo de prescripción, según la demandada, la actora parte de un criterio erróneo que introduce en letra mayúscula en el párrafo tercero del hecho cuarto de la demanda, y conforme al cual considera que el plazo de prescripción es de dos años naturales contados a partir de la fecha de terminación de la vigencia de la póliza, afirmando la demandada que es evidente que la actora sufre una confusión, porque la disposición contractual de la póliza que transcribe no se refiere al plazo de prescripción, sino al periodo en el que es posible reclamar por las consecuencias lesivas derivadas de un siniestro que hubiera acontecido durante la vigencia temporal de la póliza. Algo completamente diferente del plazo de prescripción, afirma.

Por otro lado, agrega que la actora es perfectamente consciente de que al momento en que presenta la demanda -7 de diciembre de 2018- la acción reclamatoria de la responsabilidad civil está ya prescrita, y que trata de salvar dicha prescripción intentando atribuir la condición de 'consecuencias lesivas del siniestro' a una dolencia psiquiátrica -síndrome DIRECCION003- que ya tenía instaurada con anterioridad a que éste se produjera y que no tiene absolutamente ninguna vinculación con el accidente.

A estos efectos, se dice que la actora incorpora a su demanda el documento nº 6, que es un informe clínico de consulta de la Unidad de Salud Mental comunitaria de DIRECCION001, relativo al diagnóstico y tratamiento de la enfermedad de DIRECCION003 que afirma que absolutamente nada tiene que ver con el accidente sufrido en el año 2015, siendo que en dicho informe únicamente se hace referencia en el apartado de antecedentes personales a que el paciente fue atendido en dos ocasiones en Mayo de 2015 por la presencia de sintomatología ansioso depresiva reactiva a la dolencia física que padeció como consecuencia del accidente, siendo diagnosticado de DIRECCION005.

Según el demandado, es evidente, y resulta sin ningún género de dudas del informe aportado como documento nº 6, que la patología a la que dicho informe se refiere no tiene ninguna relación con el accidente sufrido por el actor, sino con el síndrome de DIRECCION003 que tiene diagnosticado y en tratamiento con Concerta desde los años 2005 y 2010, sin que acredite de manera alguna que las dolencias derivadas del accidente se hubieran prolongado hasta la fecha de su emisión, que es el 21 de febrero de 2018, añadiéndose que lo que dicho informe acredita es precisamente lo contrario de lo pretendido, es decir, que la dolencia a cuyo diagnóstico y tratamiento se refiere el informe está total y absolutamente desvinculada del accidente por el que se viene a reclamar, de manera que opina que no puede tenerse en cuenta su fecha a los efectos de determinar si la acción reclamatoria ha prescrito o no.

En cuanto a la prescripción de la acción, sostiene que han de tenerse en cuenta los siguientes hitos:

El accidente se produce el 12 de enero de 2015

El actor estuvo 20 días hospitalizado, desde el 15.1.2015 a 2.2.2015.

Posteriormente, el actor estuvo 67 días de reposo en su domicilio, desde el 3.2.2015 al 10.4.2015.

El alta médica correspondiente al tratamiento de la patología del bazo que sufrió como consecuencia del accidente, diagnosticada como 'laceración esplénica', la recibió el actor en fecha 4.8.2015, según resulta del documento nº 4 de la demanda que es el Informe Clínico del Servicio de Cirugía General del DIRECCION006.

Posteriormente, en fecha 13.10.2015 se emite informe clínico por el Servicio de Siquiatría del DIRECCION006 relativo a la situación psicológica del actor, en el cual se emite como juicio clínico la existencia de un DIRECCION005. Con posterioridad no hay ningún otro informe médico relativo a dicho trastorno adaptativo que, debido a su levedad, debió quedar superado en corto espacio de tiempo.

Con fecha 29.10.2015, el letrado del actor, D. Juan Perez-Periañez Carmona, remite carta reclamatoria a la compañía de seguros Generali en la que describe exhaustivamente las consecuencias lesivas que el accidente ha producido al actor y cuantifica la indemnización correspondiente. (Documento nº 8 de la demanda).

Es interesante a juicio de la demandada verificar cómo la dirección letrada del actor incluye en su reclamación las siguientes partidas:

a) 20 días de hospitalización

b) 67 días de reposo en casa

c) 115 días de incapacidad (hasta el 4.8.2015)

d) 13 puntos por secuela consistente en laceración del bazo

e) 3 puntos de secuela por DIRECCION005.

Se observa, según el actor, que la cuantificación total conjunta de todas estas secuelas la cifra el actor en 32.283.34 €, que es la cantidad que reclama de la Compañía Aseguradora como indemnización por todos los conceptos.

El 28.10.2016, es decir, el día antes de cumplirse el año de prescripción contado desde la fecha de la reclamación, el letrado de la actora remite nueva reclamación en la que reitera la que hiciera el 29.10.2015 y advierte que de no ser atendida procedería a formular demanda. (Documento nº 9 de la demanda).

El 9.12.2016 el letrado del actor remite un burofax a la Compañía Aseguradora demandada en el que reitera nuevamente el contenido de su reclamación indemnizatoria de 32.283,34 €. (Documento nº 10 de la demanda).

Y, con posterioridad a la comunicación de fecha 9.12.2016, se afirma que no hay ya ningún otro acto por parte del actor ni de su letrado destinado a interrumpir la prescripción, transcurriendo un plazo superior a dos años, hasta el 7 de Diciembre de 2018 en que se presenta la demanda.

Se alega adicionalmente que el actor ha tratado de ocultar esta prescripción aportando el documento nº 6 que da cuenta de sendas consultas que tuvieron lugar el 6.3.2017 y el 21.2.2018, solicitadas por su médico de atención primaria y que tienen como único objetivo el control del tratamiento con Concerta por su diagnóstico de DIRECCION003, y, a su juicio, nada que ver con el siniestro al que se refiere la reclamación.

Por tanto, concluye, como hace igualmente en la impugnación del recurso de apelación a que posteriormente se hará alusión, que, a la fecha de presentación de la demanda, la acción reclamatoria que se ejercita estaría evidentemente prescrita.

En lo que atañe al apartado de hechos, la visión del demandado es también distinta de la del actor

No obstante, comienza afirmando que está conforme con el correlativo en cuanto relata la ocurrencia del accidente, señalándose que efectivamente, mientras jugaba un partido de fútbol durante el recreo con otros alumnos de su clase, y con ocasión de un lance deportivo, el actor sufrió un golpe contra una de las porterías del campo de fútbol, siendo que el actor se sintió indispuesto tras sufrir el golpe y los profesores responsables del curso que estaban pendientes del desarrollo de la actividad deportiva por parte de los alumnos, acudieron de forma diligencia a él y proveyeron lo necesario para que el actor fuera evacuado inmediatamente a Urgencias, siendo que en el Servicio de Urgencias se constató la existencia de un traumatismo abdominal cerrado que, tras realizar las pruebas complementarias pertinentes con análisis de sangre y ECO, dio lugar a un diagnóstico de 'laceración esplénica' con un hematoma subcapular en el bazo.

Efectivamente se afirma que el actor estuvo en la UCI durante 48 horas y posteriormente fue devuelto a la planta de Cirugía donde, tras practicarle un TAC, se confirma la existencia de un gran hematoma esplénico optándose para su solución por un tratamiento conservador con reposo absoluto, añadiendo que Durante su estancia hospitalaria el actor tuvo un derrame pleural moderado detectado por un TAC practicado el 23.1.2015, que evolucionó de forma favorable y se solucionó totalmente, siendo que a lo largo de todo el tratamiento de reposo, primero en el hospital y luego en casa, el paciente estuvo asintomático según revelan los diferentes informes médicos emitidos por el SAS.

También se afirma que en fecha 4 de agosto de 2015 se emitió informe de alta por curación de la dolencia esplénica por parte de la Dra. Justa (documento nº 4 de la demanda), y que, por último, en fecha 13.10.2015 se emitió por el Servicio de Psiquiatría del DIRECCION006 informe en el que se dio cuenta de que el actor fue atendido en dos ocasiones, el 4 y el 18 de mayo de 2015 en consultas de Psicología, por derivación del pediatra, por presentar una sintomatología psicológica derivada del largo periodo de reposo que fue diagnosticada como 'trastorno adaptativo ansioso-depresivo leve', siendo que con posterioridad no hay más atenciones psiquiátricas ni psicológicas derivadas de esa dolencia que quedó superada por el tratamiento. (Documento nº 5).

En definitiva, se afirma que la dolencia que el actor padeció como consecuencia del siniestro fue la siguiente:

Una 'laceración esplénica', esto es, una herida con hematoma en el bazo, que se resolvió con un tratamiento conservador consistente en reposo absoluto y de la que recibió el alta el 4.8.2015

Y un síndrome psicológico descrito como 'trastorno adaptativo ansioso-depresivo leve' secundario al prolongado periodo de reposo que debió soportar y que quedó resuelto el 13.10.2015.

En cuanto al DIRECCION004 ( DIRECCION003), se afirma que no tiene ninguna relación con el accidente, y que la documentación aportada acredita que esa dolencia, de origen totalmente ajeno a un traumatismo, ya la tenía el actor diagnosticada y en tratamiento desde los años 2005 y 2010, es decir, con muchísima antelación al accidente, afirmándose que el intento de 'colar' ahora esta dolencia como derivada del accidente está únicamente relacionada con el hecho de que, a la fecha en que formula la demanda, la acción está prescrita, de modo que el actor pretende salvar esa prescripción atribuyendo dicha dolencia, que se prolonga en el tiempo, al accidente, sin haber relación alguna.

Por último se indica que el actor alega en la demanda haber perdido el bazo, circunstancia que no se corresponde con la realidad, pues el actor no ha sufrido la extirpación de dicho órgano, cuya herida -laceración- se resolvió con el tratamiento de reposo.

Por otra parte, se afirma que la alegada ausencia del profesorado durante el recreo no se corresponde con la realidad y además no se acredita de forma alguna, ocurriendo exactamente lo contrario, siendo que la evacuación inmediata del actor al Servicio de Urgencias acredita que los responsables del colegio estaban presentes y actuaron con la diligencia exigible tras producirse el accidente.

Por otro lado, se dice que tampoco se acredita que hubiera más que un partido de fútbol, normal y corriente, desarrollado por los alumnos durante el recreo. Ni violencia, ni acción dolosa por parte de nadie contra el accidentado, se afirma. Sólo un accidente, un golpe fortuito, por un lance durante la práctica del deporte, siendo que jamás hasta la demanda se habría alegado por el actor que hubiera un alumno causante del daño.

Estima la demandada que el actor pretende que la responsabilidad por los hechos tuviera el carácter de objetiva, y que la compañía aseguradora viniera obligada a pagar una indemnización con independencia de que exista responsabilidad civil o no atribuible a su asegurado, considerando que el actor confunde la póliza de responsabilidad civil con una póliza de accidentes, que afirma que no sería el caso.

En cuanto a la póliza de seguros concertada por la Inspectoría DIRECCION007, se dice que es una póliza de Responsabilidad Civil y que, por tanto, cubrirá exclusivamente aquellos supuestos en los que la responsabilidad del asegurado, o de las personas por las que éste tenga que responder, se haya acreditado cumplidamente.

Sin embargo, opone que el accidente que origina las lesiones padecidas por el actor es un accidente fortuito, como tantos otros que se producen en el desarrollo de actividades deportivas como un resultado normal o esperable de ellas. Así, afirma que no hay negligencia, falta de diligencia, ni ningún otro modo de culpa que pueda atribuirse al Colegio DIRECCION007 por el resultado lesivo sufrido por el actor. Por tanto la póliza de Responsabilidad Civil no entra en juego, concluye.

En cuanto al plazo de prescripción, se vuelve a remitir a lo indicado en el apartado relativo a la Excepción formulada: que se trata de el plazo de un año y estaría sobradamente superado cuando se formula la demanda.

En lo que hace a las actuaciones reclamatorias llevadas a cabo por la actora, recuerda nuevamente que en fecha 29 de octubre de 2015 el actor ya formuló una reclamación comprensiva de todas las lesiones y secuelas derivadas del accidente, reclamación que reprodujo el 28 de octubre de 2016 y el 9 de diciembre de 2016, siendo que con posterioridad y hasta la presentación de la demanda el 7 de diciembre de 2018, el actor no ha realizado reclamación alguna, dejando transcurrir el plazo de un año marcado por la Ley para la prescripción de la acción.

De modo que el demandado concluye que no procede por tanto indemnizar por:

estar prescrita la acción

no existir responsabilidad alguna del Asegurado de la póliza

En atinente a la cantidad reclamada, se dice que en lo que hace a la diferencia entre la cantidad que se reclama en la demanda y la que se reclamó extrajudicialmente, son inconsistentes las alegaciones del correlativo, siendo que la única razón por la que se varía el importe es la de crear la apariencia de que la estabilización de las lesiones datara del mes de Febrero de 2018, intentando con ello salvar el problema de la prescripción, si bien se reitera que la presunta secuela psicológica del DIRECCION003 no tiene nada que ver con el accidente ni puede atribuirse a éste.

Entrando en la cuantificación propiamente, y siempre a los meros efectos dialécticos, al no haber responsabilidad, le cumple decir lo siguiente:

1. Cabría incluir los 20 días de hospitalización, a razón de 71,84 € diarios, que es lo que el Baremo vigente en 2015 establecía. Total 1.436,80 €

2. Cabría incluir los 67 días de reposo domiciliario a razón de 58,41 € conforme a Baremo. Total 3.913,47 €

3. Cabría incluir a los 115 días de curación restantes en principio sin impedimento, ya que el actor se encontraba asintomático. Por tanto, a razón de 31,43 €, un total de 3.614,45 €

4. No cabe incluir la extirpación del bazo porque no se ha producido. La laceración o herida en el bazo se curó con el tratamiento de reposo y el actor conserva el bazo, sin que haya quedado secuela.

5. El síndrome de DIRECCION003 no tiene relación alguna con el accidente por lo que no procede su inclusión.

Por tanto, aún en el supuesto de que procediera una indemnización, que no procede según la demandada, el importe sería de 8.964,72 € como máximo.

En la sentencia, como ya se ha indicado, la respuesta es desestimatoria. En la misma, tras expresarse el contenido de las pretensiones, se afirma que en la presente litis resulta discutido: 1º Prescripción de la acción ejercitada 2º Responsabilidad civil del centro educativo 3º Importe económico del quatum indemnizatorio.

Sobre la prescripción de la acción, sostiene que han de tenerse en cuenta los hitos que se expresan en la contestación a la demanda, que reproduce literalmente ( efectuamos remisión ), y a continuación señala que frente a las meritadas alegaciones, la parte demandante considera que la cobertura ofrecida por el meritado recurso se limita a responsabilidades civiles por daños ocurridos durante la vigencia de la póliza que lo era al menos hasta el 31/12/2015 cuyas consecuencias sean reclamadas al asegurador, de manera fehaciente, durante la vigencia de la póliza o en el plazo máximo de dos años naturales contados a partir de la fecha de terminación de la misma.

Y expuestas las alegaciones, afirma que resulta conveniente precisar que la parte actora ejercita una acción prevista en la Ley 50/1980, de 8 de octubre de Contrato de Seguro acompañando (documento número 7) póliza de seguro y condiciones particulares, sobre cuya base y coberturas se dirige de forma directa la acción contra la entidad aseguradora demandada, añadiendo a continuación a jurisprudencia del Tribunal Supremo para afirmar que, siendo de aplicación el plazo de prescripción de un año, y no siendo controvertido desde el punto de vista jurisprudencial que para el caso de lesiones o daños corporales, como el presente, la fijación del dies ad quo viene determinado en el momento en que se conocen los efectos del quebranto padecido, generalmente referido al alta médica, en el caso que no ocupa en fecha 21/2/2018 (documento nº 6 de la demanda), la presente acción no se encuentra prescrita.

Sobre la responsabilidad civil del Centro Educativo en la producción del siniestro, indica que, en relación a esta cuestión, es de reseñar que, como indica la sentencia de 11 de septiembre de 2001 de la Audiencia Provincial de Málaga 'reiteradamente la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la interpretación de la responsabilidad de profesores y centros de enseñanza por los daños causados por sus alumnos o acaecidos a los mismos durante el período de dependencia escolar, tiene declarado que dicha responsabilidad no puede en ningún modo objetivarse y desligarse de la imputación y prueba efectiva de una conducta culpable, pues no se trata de asumir socialmente un daño como consecuencia de una actividad de riesgo, como sucede en los daños acaecidos en el ámbito de la circulación de vehículos de motor, o en aquellos otros correspondientes a actividades empresariales industriales, sino de extremar los deberes de vigilancia y cuidados consustanciales a la misma actividad educativa, y acentuados por la especial dependencia y vulnerabilidad de los niños y menores encomendados a los centros educativos - Tribunal Supremo, 1ª ss de 21 de noviembre de 1990 y 20 de mayo de 1993 -, así como el deber de vigilancia implica el deber efectivo de atender los juegos y prohibir los juegos peligrosos... si se demuestra que se cumplieron las condiciones normales de vigilancia y cuidado han de considerarse fortuitas las lesiones... siendo factor determinante en la imputación de falta de diligencia la previsibilidad del daño acaecido'.

Agrega adicional contenido dimanante de dicha sentencia, que toma como referencia, apuntando que 'sobre la base de ir implícita la idea del riesgo de lesiones en toda actividad deportiva en mayor o menor grado, el hecho de, en un lance del juego, dos menores disputen un balón y, ante el empujón de una para arrebatar la pelota, la otra caiga al suelo lesionándose, no puede dar lugar a la apreciación de culpa en la actuación del Centro o de los educadores', lo que lleva a la juez a quo a afirmar que en el presente caso, si bien corresponde a la parte demandada acreditar que actuó con la debida diligencia que le era exigible para evitar el resultado dañoso, lo cierto es que la presencia de un profesor/monitora no hubiese impedido el lance del juego como tampoco las características de las instalaciones que hubiesen podido contribuir a la peligrosidad de la actividad, en esencia no calificable como tal.

Es decir, que estaríamos ante un suceso imposible de prever, o que, previsto, sea inevitable y, por tanto realizado sin culpa alguna del agente, por lo que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño, sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposa del agente.

En definitiva,se afirma que, tratándose de una actividad deportiva que, en sí misma aunque con escasa incidencia, entraña la existencia de un riesgo, voluntariamente aceptado, procede considerar que no concurrió culpabilidad en el agente, tratándose de un caso fortuito.

SEGUNDO. EL RECURSO DE APELACIÓN. IMPUGNACIÓN.

El recurso de apelación,en primer lugar, se denuncia incongruencia citra petita, criticando el recurrente que la sentencia no resuelve acerca de esa otra pretensión, oportunamente deducida en la demanda, que viene referida a la responsabilidad de la aseguradora y demandada, que no del colegio, en virtud del seguro de responsabilidad civil por explotación, sin que se requiera para ello conducta imprudente por parte de su asegurado. Se configura en términos muy amplios y algo confusos, yuxtaponiéndose en el motivo de apelación una sobreacumulaciónde preceptos que dificulta comprender el alcance real de los motivos alegados, y que obliga a efectuar una interpretación de lo aducido que facilite la respuesta judicial.

En cualquier caso, se alude a que la responsabilidad civil que se reclama es la que nace de la firma de un contrato de seguro entre el centro educativo y la aseguradora hoy demandada.

En este sentido, el recurrente contempla la aplicación al caso de la cláusula b - 3), considerando la recurrente que el desarrollo de un partido de fútbol entre alumnos, durante un recreo, es un actividad que se desarrolla bajo la tutela del colegio, luego debe ser asegurada, sin que el clausulado exija la intervención de culpa, negligencia o descuido por parte del profesorado ni de nadie, aludiéndose en el recurso, pues, a una suerte de responsabilidad objetiva, estimándose que estamos ante un evento por un seguro que vendría a ser de explotación, y considerándose conculcados, además del art. 218 de la LEC, los arts, 1, 2 , 73, 75 y 76 de la LCSeg., y arts. 1088, 1091, 1255 del C.c. en cuanto al cumplimiento de las obligaciones y pactos, y el art. 1281 y concordantes acerca de la interpretación de los contratos.

Se ocupa a continuación el recurso de abordar el art. 1903. 5 del Código Civil, alegando la recurrente que en todo caso la responsabilidad ha de derivarse de este precepto, al que sin embargo no se alude en la demanda.

En términos no demasiado precisos se alude a continuación a la vulneración del art. 73 de la LCSeguro, complementándolo con la ley reguladora del seguro escolar y otras leyes, así como se realizan otras consideraciones, del mismo modo y en muchos casos no introducidas en primera instancia, afirmando el recurrente que por vía del seguro obligatorio ha de responder la demandada, ya que, conforme a Derecho, el centro de enseñanza tiene obligación legal de tener suscrito seguro obligatorio para este caso, y de hecho lo tiene concertado con aquella, y ya se defina la obligación legal de aseguramiento como seguro de responsabilidad civil de explotación, o bien como seguro de accidente, regulado en el art. 100 de la LECSeguro.

Del mismo modo y bajo un epígrafe titulado ' Segundo', se vuelve a yuxtaponer de forma poco ordenada una pluralidad de preceptos, algunos procesales y otros sustantivos, lo que no facilita el seguimiento ni la respuesta judicial. Así, sin aducirse error en la valoración de prueba documental, se alude al 217 LECivil, y a varios preceptos del Código Civil y normas sectoriales, todo lo cual se mezcla bajo este epígrafe, en el que una vez más parece darse a entender que la acción está basada en los preceptos del Código Civil dedicados a la responsabilidad extracontractual.

En cualquier caso, se aprovecha este epígrafe para denunciar lo que se define como absoluta falta de prueba por parte de la demandada ( en el caso la aseguradora, por motivo de la acción directa del art. 76 de la LCSeg. entablada en su contra ) sobre qué medidas de precaución, de prevención del daño, tenía desplegadas el colegio en cautela de que sus alumnos, durante los recreos, lleven a cabo conductas generadoras de daños, tanto el que ocurre en el caso, como cualquier otro.

Obviamente, descartamos de nuestra transcripción referencias a preceptos invocados como fundamento de la pretensión que no fueran oportunamente deducidos o invocados en demanda.

El escrito de oposición,en primer lugar, se afirma que el seguro contratado por Inspectoría DIRECCION007 con Generali es un seguro de responsabilidad civil general, como constaría en la póliza que la propia parte actora aportó como documento número 7 de la demanda,se señala que se trata, por tanto, de un seguro de los regulados por los artículos 73 a 76 de la Ley de Contrato de Seguro, no siendo procedente la identificación de tal seguro con el Seguro Escolar regulado por la ley de 17 de julio de 1953 que es algo completamente distinto, según se afirma, señalándose que, concretamente, el seguro escolar es un seguro que protege a los estudiantes, menores de 28 años, que cursen estudios oficiales desde 3º de Educación Secundaria Obligatoria (E.S.O.), hasta el final del 3er ciclo universitario, mediante prestaciones sanitarias y económicas, en caso de enfermedad , accidente escolar e infortunio familiar.

Define a continuación la apelada semejante seguro, de accidente y enfermedad, que, efectivamente, ha de decirse que cubre la asistencia sanitaria y las eventuales prestaciones por incapacidad que absolutamente nada tiene que ver con el seguro de responsabilidad civil. Estamos absolutamente de acuerdo en ello. Dimana de la propia norma.

Por otra parte, el recurrente vuelve a denunciar que no cabe mutatio libeli,alterando sustancialmente la causa de pedir. Argumento que esta sala comparte.

Añade el apelado que la lectura que hace el apelante del seguro concertado con Generali es parcial y sesgada, pues no se trata de seguro que cubra responsabilidad objetiva sino de un seguro de responsabilidad extracontractual que exige la concurrencia de culpa o negligencia por parte del asegurado, defendiendo, por otra parte, que para conocer el contenido del contrato, hemos de partir de la lectura de la cláusula particular 03 en la que se define el Objeto del Seguro. Cláusula que dice textualmente lo siguiente:

'En los términos y condiciones consignados en la póliza, el Asegurador toma a su cargo las consecuencias pecuniarias de la responsabilidad civil extracontractual que pueda derivarse para el Asegurado de acuerdo con la normativa legal vigente, por hechos acaecidos en relación directa con la actividad asegurada descrita en la póliza'.

Agrega que la actividad asegurada está cuidadosamente descrita en el apartado destinado a contener los 'RIESGOS, GARANTÍAS Y PARTIDAS DE LA PÓLIZA', y básicamente se describe el riesgo asegurado como la explotación de los centros de enseñanza que se identifican en la póliza.

Por tanto, afirma que lo que se garantiza es la responsabilidad civil extracontractual derivada de la explotación de los centros de enseñanza recogidos en la póliza.

Y en cuanto a la cobertura de responsabilidad civil de la explotación, cláusula particular 05, subraya que se define el riesgo cubierto de la siguiente manera:

'a.1) La responsabilidad civil del Asegurado por los daños personales, materiales y sus perjuicios consecuenciales, involuntariamente causados a terceros por actos u omisiones propios de las personas de quien se deba responder como consecuencia de la explotación de los centros de enseñanza descritos en las Condiciones Particulares.'

Asimismo, destaca que en el apartado B) de la misma cláusula 05, se concreta el alcance de la cobertura de responsabilidad civil de la explotación, indicando, en lo que a este asunto interesa, que ' la presente garantía incluye la responsabilidad civil del Asegurado por los daños causados ... b.3) a los alumnos cuando se encuentren realizando las actividades académicas, recreativas o deportivas propias del Centro asegurado, siempre que se realicen bajo la tutela del centro asegurado'.

Por tanto, concluye que lo que la póliza de seguros está cubriendo no es, como pretende la parte apelante, una responsabilidad objetiva, sino la responsabilidad civil extracontractual que pudiera exigirse al Asegurado de acuerdo con la normativa legal vigente, dentro de los ámbitos o modalidades de cobertura contratada, que incluye, en cuanto a la responsabilidad civil de la explotación, los daños que puedan sufrir los alumnos.

Se trata - agrega - de un seguro de responsabilidad civil de los regulados en el art. 73 LCS, que obliga al Asegurador a tomar a su cargo las indemnizaciones por daños a tercero de las que el Asegurado sea civilmente responsable, responsabilidad que lógicamente ha de ser determinada de conformidad con lo dispuesto en la Ley.

Para que se pueda determinar si existe responsabilidad civil extracontractual, señala que ha de aplicarse lo dispuesto en el art. 1902 Cc, o como el recurrente expresamente admite, lo dispuesto en el art. 1903 Cc.

Por tanto, para que el contrato de seguros de litis sea de aplicación es necesario que haya una responsabilidad civil extracontractual exigible al Asegurado, lo que implica necesariamente, en los términos que más adelante veremos, la concurrencia de una imputación de culpa, sin que sea de recibo, según la apelada, la pretensión del apelante de que el contrato de responsabilidad civil general concertado da cobertura a una responsabilidad objetiva.

A continuación, en el contexto de la respuesta a la alegación relativa a posible responsabilidad extracontractual, se alude por la apelada al art. 1903 Ccvil., negando la responsabilidad del centro educativo, sobre la base de que la responsabilidad no es absolutamente objetiva, sino que se precisa de un reproche culpabilístico para poder declarar la responsabilidad en este caso del Centro de Enseñanza.

Aduce a continuación abundante jurisprudencia en su favor, que damos por reproducida.

Esta parte, después, reitera las alegaciones que en relación con la cuantía de la indemnización que pudiera corresponder al actor se hicieran en el hecho quinto de la contestación a la demanda y conforme a las cuales se cifró el importe indemnizatorio que pudiera corresponder en la cantidad de 8.964,72 € como máximo, desde su punto de vista.

En su impugnación, el demandado reproduce los argumentos que le llevaron a interesar que se desestimara la demanda por prescripción, añadiendo que en el trámite de conclusiones en el juicio celebrado, el actor reconoció que el síndrome de DIRECCION003 no tiene relación alguna con el accidente, de modo que formuló expresa renuncia a la indemnización por presuntos días de curación transcurridos con posterioridad al alta, ciñendo su pretensión a lo reclamado inicialmente en su carta de fecha 29.10.2015. Este comportamiento procesal se interpreta como un claro reconocimiento de que, a fecha 29.10.2015, las lesiones derivadas del accidente estaban ya estabilizadas.

Las alegaciones a la impugnaciónnos resultan de interés, porque en ellas expresamente se dice que lo que hay es intención de confundir al Tribunal, dado el hecho procesal de que esta parte sólo se limitó a interponer una pretensión con fundamento en la existencia de culpa extracontractual, cuando fueron dos acciones acumuladas : una acción, es cierto, al amparo del art. 1903.5., del C.c., y, además, otra que se sustenta en la póliza de seguros contratada por el centro de enseñanza, aún cuando no existiera responsabilidad o culpa alguna imputable al mismo. En ese mismo sentido, el letrado, en conclusiones, deja claro cuál fue su intención.

A continuación, en el escrito de alegaciones, se reproducen las ya hechas sobre la prescripción, y se hace remisión a la sentencia, donde la actora dice que se motiva, tras un pormenorizado examen de la prueba documental, que el día que obtiene el alta medica el alumno, dies a quoque propicia la activación del plazo de prescripción, es el 21 de febrero del 2018, según figura en el doc. 6 de la demanda.

Y desde el punto de vista de lo que define como segunda acción acumulada, se afirma que el art. 23 de la LCSeg. establece un plazo de prescripción para las acciones derivadas de os seguros de años, y de cinco años si se trata de seguro de personas, esgrimiendo en propio beneficio la STS 271/2021, de 10 de octubre. Así, en el presente procedimiento, señala que el alumno beneficiario, designado como tal en la póliza que reclama un daño personal, no sería ajeno al contrato, y de ahí que se entienda que dispone de un plazo mínimo de prescripción de dos años ( en el caso de 5 ), dado que se interpuso la demanda antes del transcurso de dos años desde el el burofax dirigido a la entidad, a que se refiere el fundamento de derecho 3º de la sentencia, que ni siquiera se discute de contrario.

TERCERO. RESPUESTA JUDICIAL.

-SOBRE LA INCONGRUENCIA OMISIVA.

Nos parece oportuno, en primer lugar, referirnos a la alegación de incongruencia citra petitumde la parte apelante. En otras palabras, incongruencia omisiva.

Sobre este particular debe tenerse en cuenta la Sentencia del TS 141/2016, de 9 de marzo, que afirma que ' la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso'; y añade que 'no puede admitirse (...) vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Esto habría de traducirse estrictamente en que semejante alegación debiera desestimarse de plano, mas lo cierto es que, en el fondo, y rectamente interpretado, no nos encontramos ante una alegación de incongruencia omisiva.

Para ello debería haber una pretensión deducida en el suplico de la demanda que no hubiera merecido pronunciamiento por la sentencia. Y no es el caso. El recurrente, en este supuesto, traslada al fallo semejante déficit, pero lo que en realidad desea hacer constar es que la sentencia ha interpretado su pretensión erróneamente, concibiéndola como una acción basada solo en responsabilidad extracontractual, cuando la acción, a su juicio, trata de prosperar, además de por ese motivo, por otro, que, tras algunas lagunas, dicho sea con el máximo respeto, por fin configura claramente en sus alegaciones a la impugnación del recurso de apelación, aparte de en las conclusiones del juicio.

En conclusión, no se estima la alegación de incongruencia omisiva, sencillamente, porque se confunde su significado: una cosa es no pronunciarse sobre algo pedido expresamente, y otra cosa es pronunciarse ( en este caso desestimando ) sin atender a lo que se considera como los argumentos propios.

De modo que no solo no cabe alegar esa incongruencia en esta fase, sino que, además, no es incongruencia, en el fondo, lo que se alega.

-SOBRE EL OBJETO DEL PROCESO

A continuación la sala debe centrar el objeto del proceso ( como creemos que correctamente exige y pide el demandado en su oposición al recurso de apelación, a más de al comienzo de sus conclusiones en vista ).

Un objeto no suficientemente preciso, si se nos permite, a la luz del contenido de la demanda, que, efectivamente, requiere de una aunque sea mínima interpretaciónpara saber exactamente, ya no lo que quiere el actor, sino por qué lo quiere. Lo cual es de suma y absoluta relevancia, pues solo así el demandado puede saber frente a qué debe defenderse. Comprendemos, en este sentido, las alegaciones del letrado de la demandada.

Al respecto, trasladar a las partes que tenemos ante nosotros la demanda, y que lo que cabe advertir es que la acción ejercitada, literalmente, tiene como fundamento el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro, que se complementa con una referencia al art. 19 de la misma ley, y con los artículos del Código Civil en materia de obligaciones y contratos dentro del título 1º y 2º del libro IV.

Nada, pues, en referencia directa al art. 1903 párrafo sexto del Ccvil., que es ' externo' a la mención normativa precedente.

Pues bien, a pesar de que la redacción o concreción de la fundamentación era perfeccionable, podemos llegar a la conclusión, tras oir al letrado de la actora, de que la acción se fundamenta en dos posibles argumentos: de un lado, en la eventual prosperabilidad de una acción directa del art. 76 de la LCSeguro, tomando como referencia un seguro de responsabilidad civil; de otro, y directamente, en la negligencia del colegio ligada a no evitar la lesión de que fue objeto el demandante ( aquiliana ), independientemente esta de la existencia de un seguro de responsabilidad civil.

Esta segunda opción es más difícil de abstraer de la demanda, pero con un esfuerzo interpretativo se puede colegir.

Coincidimos con el letrado de la demandada, por otro lado, en que introducir, como de hecho se introduce, en la audiencia previa, un nuevo fundamento o razón de la reclamación ( que la misma obedece a un supuesto seguro escolar distinto ), y exportarloal recurso, supone una mutatio libelio alteración del objeto procesal no admisible, y, a más, extemporánea, que, conforme al art. 412 de la LECivil., debe motivar que, desde ya, toda consideración a otros objetos que los mencionados deban excluirse de nuestra atención. Entre ellos, la referencia a otros seguros que no sean el que se aporta con la demanda, o a preceptos legales en amparo de la acción, que son introducidos ex novo.

Interpretando lo que constituye elinamovibleobjeto de la demanda, lo que esta sala advierte es que lo que en la misma consta - siendo 'lo más generoso posible' desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva - no es sino el ejercicio de una sola acción con dos fundamentos alternativos, que, en todo caso, y desde el punto de vista del tratamiento que haya de darse judicialmente, exigen desde el principio una observación técnica.

La misma se traduce en que, efectivamente, consideremos que uno de los fundamentos ( responsabilidad aquiliana, en general ) está englobado en el otro, y que aquella tenga difícil encaje como fundamento independiente, en al medida en que una acción por responsabilidad aquiliana independiente supondría necesariamente traer al juicio al colegio. Lo que no ha ocurrido.

Es decir, propiamente, lo que debemos analizar es solo si debe prosperar la acción del art. 76 de la LCSeguro, lo que en abstracto obliga a analizar la eventual concurrencia de responsabilidad extracontractual en el colegio. Y esa responsabilidad extracontractual, que se prevé en el contrato de seguro aportado, obliga a tener en cuenta los arts. 1902 y 1903 párrafo 6º.

Siempre y cuando no haya prescripción, claro está.

En resumen, la sala ha encontrado dificultades para delimitar correctamente el objeto procesal, y la conclusión que alcanza es que de lo que se trata es de abordar si debe prosperar la acción con fundamento en el art. 76 de la LCSeguro, para lo cual, y en abstracto, es necesario adentrarse, siempre y cuando no haya prescripción, en la cuestión de si la asegurada debe responder extracontractualmente, en los términos que se convino en la página 5 de la póliza de seguro.

-SOBRE LA ACCIÓN DEL ART. 76 LCS Y LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

En cuanto a la acción del art. 76 de la LCSeguro, como hemos dicho, se trata de la llamada 'acción directa' frente a la aseguradora, esto es, el ejercicio procesal por parte del perjudicado por un siniestro cubierto por un contrato de seguro de responsabilidad civil de su reclamación de indemnización de daños y perjuicios sin intervención del asegurado. Es claro que se trata de un tercero: el perjudicado no ha contratado el seguro, sino que resulta beneficiado por el hecho de que hay dos responsables: quien ha causado el daño, pero también su aseguradora. Al existir un contrato de seguro y por tanto dos responsables, el perjudicado, llamado 'tercero' porque es ajeno al seguro en su génesis, puede dirigirse contra el asegurado, contra la aseguradora o contra los dos.

No es un derecho convencional: es un derecho que surge directamente de la ley, por la que la aseguradora resulta particularmente gravada. Está en el artículo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro: 'El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero'.El perjudicado es el beneficiario.

Por ello, asiste en abstracto al hoy actor, en su caso, y solo en su caso, la legitimación activa para reclamar en este procedimiento, si nos referimos a esta alternativa, sobre la base de un derecho que tiene un origen legal, y no propiamente contractual ni extracontractual ( aunque técnicamente en este caso el origen sería mixto,legal- extracontractual).

Dejando al margen cuestiones teórico abstractas y poco prácticas, queremos expresar que por el hecho claro de ser el seguro de responsabilidad civil un campo abonado para la indemnización en el caso de utilización de vehículos automóviles, y por ser la frecuencia estadística abrumadoramente mayor la de este tipo de accidentes donde se presenta la obligación de cumplir con la cobertura de la responsabilidad civil a que una aseguradora se ha comprometido, también la inmensa mayoría de la jurisprudencia en este contexto se produce en el ámbito de la culpa extracontractual o aquiliana del asegurado, que el perjudicado puede exigir directamente a la aseguradora en términos de verdadera subrogación por efecto de lo dispuesto en el artículo 76 de la LCS. Es decir: la mayoría de los casos de operatividad del seguro de responsabilidad civil lo son por culpa aquiliana del asegurado.

Esto se traduce en que, aunque parezca o se diga que sean dos los fundamentos de la acción que aquí se ejercita, ambos están conectados, en nuestro caso. Casi podría decirse, como plantea el letrado de la demandada, que el estudio de este proceso, en los términos en que se configuró en la demanda, debe realizarse desde la óptica de la responsabilidad aquiliana.

Pues bien, una premisa de la que hemos de partir es que la 'acción directa' no puede crear a favor del beneficiario una cobertura mayor que la que tiene frente al asegurador el asegurado, a quien de algún modo el hoy actor 'sustituye', pudiéndose alegar contra el beneficiario lo que se podría alegar contra el mismo beneficiario por el asegurado, pues no puede ser de mejor derecho el beneficiario tras 'la sustitución' ( esto va a tener trascendencia a efectos de la prescripción, y de la respuesta judicial que haya de darse a este pleito ).

Siguiendo con nuestra reflexión, en parte teórica, debemos puntualizar que no todos los casos en que se demanda conforme al art. 76 LCS obedecen a una misma raíz o motivo, ni se someten al mismo régimen estrictamente. Por situar dos hipótesis, si hemos contratado a un abogado, su trabajo nos causa perjuicios, y queremos demandar directamente a su aseguradora, la demanda ( correctamente formulada ) partiría de la existencia de una relación contractual entre el demandante y el asegurado, en tanto si carecemos de esa relación contractual con lo descrito como fuente o origen del daño ( otro conductor de un coche, por ejemplo ), la acción se basará en la negligencia de aquel, ligada, pues, a una responsabilidad extracontractual.

En el primer caso, el plazo de prescripción sería el mismo que tendríamos con base contractual ( el genérico de cinco años del art. 1964 Ccvil. ). La aseguradora podría alegar la prescripción que hubiera podido alegar el asegurado frente al beneficiario.

En el segundo caso, en el que la demanda que podemos dirigir frente al otro conductor lo es por negligencia, el plazo sería de un año ( 1968.2 Ccvil.). La aseguradora podría alegar la prescripción que hubiera podido alegar el asegurado frente al beneficiario. No otra superior.

De lo que se trata es de analizar si en nuestro caso existe ese vínculo contractual entre quien sufrió el daño ( el aquí recurrente ) y aquel a quien le atribuye la negligencia, ligado a la aseguradora. Es decir, con el colegio.

Y la respuesta es que no. Estamos ante una responsabilidad que, de dirigirse la demanda al centro escolar, estaría basada en los preceptos relativos a la responsabilidad extracontractual, tal y como se describen los hechos. Como ocurre con el tráfico. Es decir, se le demandaría por inobservancia de deberes de custodia o vigilancia. Estamos, ( reiteramos) hablando de una acción que tiene su fundamento en una póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual ( página 5 de 13 ), y no otra.

Pues bien, aunque el pronunciamiento de segunda instancia tomará como primaria referencia la concurrencia del instituto de la prescripción, a título obiter dicta debemos afirmar que, en línea con la juez a quo, en ningún caso hablaríamos, en el supuesto que nos ocupa, de una responsabilidad objetiva inesquivable para el centro, y parece evidente, como dice la juez de primera instancia ( de hecho no se discute ) que la presencia de un profesor/monitora no hubiese impedido el lance del juego, como tampoco las características de las instalaciones han podido contribuir a la peligrosidad de la actividad, en esencia no calificable como peligrosa, pues, de modo que no es ilógico que se afirme que estamos ante un suceso imposible de prever, o que, previsto, no es evitable y, por tanto, se trata de un supuesto producido sin culpa alguna del agente, siendo que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposa del agente al que hemos dado en llamar centro escolar.

No obstante, en estricta técnica y siguiendo el orden lógico, la respuesta judicial debería ser la desestimación por prescripción de la acción ejercitada, como a continuación se dirá, sin adentrarse en lo expuesto en el párrafo anterior.

-SOBRE LA PRESCRIPCIÓN

Como ya se ha adelantado, debe entenderse que la prescripción frente a la aseguradora es la misma que que hubiera tenido el lesionado frente al centro.

Por aplicación del art. 1968.2 Ccvil., dicho plazo sería de un año.

En cuanto al plazo inicial de cómputo, no puede contarse desde la fecha de producción de la lesión, sino desde aquel en que el perjudicado tuvo un conocimiento cierto, seguro y exacto de la entidad del mismo. Pero, ¿cuándo el perjudicado tiene un conocimiento cierto, seguro y exacto de los daños sufridos?

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de julio de 2008, por otras, traslada el referido dies a quo a un momento posterior al del alta médica, es decir, no a partir de la fecha en que el perjudicado tiene constancia del alta médica definitiva, sino a partir del momento en que queda determinada la incapacidad o defectos permanentes originados e irreversibles de la lesión cuando tras el alta médica se mantienen secuelas residuales que precisan un tratamiento posterior.

Ello, en interpretación del art. 1969 Ccvil.

En nuestro caso, han de tenerse en cuenta los siguientes hitos:

El accidente se produce el 12 de enero de 2015

El actor estuvo 20 días hospitalizado, desde el 15.1.2015 a 2.2.2015.

Posteriormente, el actor estuvo 67 días de reposo en su domicilio, desde el 3.2.2015 al 10.4.2015.

El alta médica correspondiente al tratamiento de la patología del bazo que sufrió como consecuencia del accidente, diagnosticada como 'laceración esplénica', la recibió el actor en fecha 4.8.2015, según resulta del documento nº 4 de la demanda, que es el Informe Clínico del Servicio de Cirugía General del DIRECCION006.

Posteriormente, en fecha 13.10.2015 se emite informe clínico por el Servicio de Psiquiatría del DIRECCION006 relativo a la situación psicológica del actor, en el cual se emite como juicio clínico la existencia de un trastorno adaptativo ansioso-depresivo leve. Con posterioridad no hay ningún otro informe médico relativo a dicho DIRECCION005 que, debido a su levedad, debió quedar superado en corto espacio de tiempo.

Con fecha 29.10.2015, el letrado del actor, D. Juan Perez-Periañez Carmona, remite carta reclamatoria a la compañía de seguros Generali en la que describe exhaustivamente las consecuencias lesivas que el accidente ha producido al actor y cuantifica la indemnización correspondiente. (Documento nº 8 de la demanda).

( La dirección letrada del actor incluye en su reclamación las siguientes partidas:

a) 20 días de hospitalización

b) 67 días de reposo en casa

c) 115 días de incapacidad (hasta el 4.8.2015)

d) 13 puntos por secuela consistente en laceración del bazo

e) 3 puntos de secuela por DIRECCION005)

Se observa, además, que la cuantificación total conjunta de todas estas secuelas la cifra el actor en 32.283.34 €, que es la cantidad que reclama de la Compañía Aseguradora como indemnización por todos los conceptos.

El 28.10.2016, es decir, el día antes de cumplirse el año de prescripción contado desde la fecha de la reclamación, el letrado de la actora remite nueva reclamación en la que reitera la que hiciera el 29.10.2015 y advierte que de no ser atendida procedería a formular demanda. (Documento nº 9 de la demanda).

El 9.12.2016 el letrado del actor remite un burofax a la Compañía Aseguradora demandada en el que reitera nuevamente el contenido de su reclamación indemnizatoria de 32.283,34 €. (Documento nº 10 de la demanda).

Y, con posterioridad a la comunicación de fecha 9.12.2016, no hay yaningún otro acto por parte del actor ni de su letrado destinado a interrumpir la prescripción, transcurriendo un plazo superior a dos años, hasta el 7 de Diciembre de 2018 en que se presenta la demanda.

Por tanto, el plazo de prescripción ha transcurrido.

Esta cuestión, a nuestro juicio, no admite duda, pudiendo advertirse en el comportamiento procesal del actor, e incluso en su declaración en juicio, actos que se deben interpretar como un claro reconocimiento de que, a fecha 29.10.2015, las lesiones derivadas del accidente estaban ya estabilizadas, sin que haya prueba alguna de que los problemas de naturaleza psicológica posteriores tengan relación alguna con el hecho que motiva la reclamación.

Así pues, la acción por el menor, o más bien el derecho para reclamar lo que hubiera podido reclamar al centro educativo, ya estaba prescrita, de donde también para reclamar frente a la aseguradora que cubre los riesgos de las actividades del centro, también. Ya fuera por responsabilidad extracontractual conforme al art. 1902, ya conforme al art. 1903 párrafo 6º ( el debate sobre una mayor o menor objetividad pasa a ser estéril )

Lo expuesto significa que debe desestimarse el recurso de apelación, y debe estimarse la impugnación del recurso, debiendo hacer constar en el fallo que se confirma el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, si bien por prescripción de la acción ejercitada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Amador contra Sentencia de fecha 11 de junio de 2021 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION001, y estimando la impugnación del recurso frente a la misma sentencia por GENERALI SEGUROS S.A., debemos confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, si bien haciendo constar que la desestimación tiene como motivo la prescripción de la acción ejercitada, con costas a la actora.

Notifíquese a las partes, con instrucción de que contra la presente cabe interponer los recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en ambos casos en el plazo de veinte días y ante este mismo órgano, debiendo la recurrente, tanto se use un recurso como el otro acompañar, al interponerlos, justificante de haber constituido el depósito por la cantidad de 50 previsto en la Disposición Adicional 15 de Ley Orgánica 15/2009, de 3 de noviembre , salvo los supuestos de exclusión que dicha norma establece.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que estableció la Ley 10/12 de 20 de noviembre y orden que la desarrolla de 13 de diciembre de 2012.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.