Sentencia Civil Nº 74, Audiencia Provincial de Lugo, Rec 67 de 07 de Marzo de 2001

  SENTENCIA NUMERO 74

 

            Iltmos Señores                         

Presidente       

Doña Maria-Josefa Ruiz Tovar

Magistrados

Don Francisco Caamaño Pajares                     

Don José-Antonio Varela Agrelo

 

            En la ciudad de Lugo a siete de marzo de dos mil uno.

 

            La Sección Primera de la Ilma Audiencia Provincial de Lugo ha visto, en grado de apelación el Rollo de Sala número 67/2000 dimanante de los autos del juicio de menor cuantía nº 117/98 del Juzgado de 1ª instancia e instrucción número 2 de Vilalba sobre nulidad de escritura pública de adjudicación en pago de deuda, siendo apelante el demandado don Jose-María , representado por la Procuradora Doña Gabriela Fole Nieto y asistido del Letrado Don Hector Bello Rivas y como apelados el demandante Banco ...S.A. representado por la Procuradora Doña María Angeles Fernandez Peinado y bajo la dirección del Letrado Sr. Alvarez y los demandados Doña Elvira no personada, Don Florentino y doña María Isabel  éstos dos últimos declarados en rebeldía procesal y siendo Ponente la presidenta Iltma. Señora Doña María Josefa Ruiz Tovar.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

            1º.- Que con fecha ocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve por el juzgado de 1ª instancia e instrucción número 2 de Villalba, se dictó una sentencia en los expresados autos cuya parte dispositiva dice así: FALLO Que estimando como estimo la demanda formulada por la representación del Banco ... S.A. contra Jose María , su esposa, doña Elvira, D. Florentino y su esposa doña María Isabel , debo declarar y declaro nula la simulada la adjudicación en pago de deuda otorgada por D. José María  y su esposa doña María Isabel , debo declarar y declaro nula la simple de la adjudicación en pago de deuda otorgada por D José María  y esposa doña Elvira a favor de D. Florentino y su espira doña María Isabel , el 5 de febrero de 1993 ante el Notario de Villalba doña Carmen Alicia Caliza López, condenando a los expresados demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, y hacer lo preciso para su efectividad;  todo ello con expresa imposición de costas a los demandados,-

            2º.- En contra de la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del demandado D. José María  qué fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a ésta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes a fin de aun comparecieran ante la misma a hacer uso de sus derechos, lo Que así hicieron el referido recurrente y la parte demandante como apelada a  las que se les dio traslado para su instrucción y una Vez transcurrido el plazo, se señaló fecha para la vista la que tuvo lugar el día 6 de marzo de 2.001 a las 12,00 horas en cuyo acto por la parte apelante pidió la desestimación de la demanda, la cual hizo a través de su representante procesal. Por la representación de la parte apelada se solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

 

            3°-. Que en estos autos se han observado en ambas instancias todas las formalidades legales.

 

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

            Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

            Primero.- Insiste la apelante en la inadecuación de procedimiento que debe realizarse de plano, pus tal excepción quedó acertadamente desestimada por auto de 24-II-1.999 (F-126) que al no haber sido recurrido devino firme y así se declaró por providencia de 22.III.1999, que tampoco fue recurrida.

 

Segundo.- El segundo motivo articulado, incombatibilidad de las acciones ejercitadas constituye claramente una cuestión nueva, no opuesta al contestar, lo que conduciría sin mas a la desestimación del mismo.  Ahora bien las pretensiones que ejercitó la demandante lo fueron con carácter de subsidiariedad, pues como petición principal se solicitó la nulidad por simulación de la escritura de adjudicación en pago, y solo subsidiariamente para el caso de no estimarse la anterior, declarar que la adjudicaición efectuada fue llevada a cabo en fraude de acreedores, declarando su rescisión.  Ello es perfectamente legal, la parte actora parte de la premisa de que el contrato es nulo por que le faltan sus elementos esenciales, pero para el supuesto de no esmarse asi es decir relación jurídica válidamente celebrada se ejercita la acción subsidiaria de rescisión, que como la Jurisprudencia nos enseña sólo es utilizable a falta de todo otro recurso legal para obtener la reparación de perjuicios.  Ambas acciones son pues inconfundibles y con distintos efectos pues la nulidad invalida siempre el acto o contrato, mientras que la rescisión es a veces compatible con la subsistencia total o parcial del nexo creado. El propio C.c. en el artículo 1.291 núm. 3 parte del carácter subsidiario de la acción rescisoria, que proclama expresamente el art. 1.294 de aquél.

 

            Tercero - la valoración de prueba efectuada en la sentencia apelada debe de ser mantendia en esta instancia, pues en centra de lo sostenido por el recurrente, por apreciar la simulación contractual es casi siempre necesario acudir de la prueba de presunciones decir suele revelarse per pruebas indirectas o indiciarias, que le lleven al juzgador a la apreciación de su realidad, a través de indicios (sentencias del T.S. 1, 7, 16, 9 y 5.11.1988). No existe la menor probanza documental que el préstamo de 600.000 ptas. En favor del hermano y cuñado de los otorgantes, deduciéndose de la absolución de posiciones 1ª y 4ª absueltas por los codemandados(F- 138 y 139) que mediante la adjudicación en pago realizada el 5 de febrero de 1.993, se transfirieron la totalidad de los bienes de su propiedad. Si a ello se añade que las fincas, tractores y maquinaria, así como vacas cedidas objeto de la escritura, fueron valorados en 2.132.425  pesetas (F-189 de los autos) por el perito judicial tenemos además el elemento del precio vil que ratifica la simulación. Nótese que el segundo préstamo por importe de 1.400.000 ptas, vencía el 11.5.93 y la escritura de cesión es de 5.II.93.

 

No existió por tanto causa en la cesión y conforme al art 1.275 del C c el contrato es absolutamente inexistente, lo quo determina         la invalidez y carencia de efectos del mismo.

 

            Lo expuesto, conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado, por ser la procedente la acción e nulidad invocada, estando por consiguiente al margen de posibilidad sanatoria y de todo plazo prescriptivo, justo por ser la expresión "del nada jurídico, que siempre y en todo momento puede ser alegado" (S.T.S.            13.21.985).

 

En consecuencia no procede el examen de las normas 4º y 5º

 

Cuarto - Las costas se imponen al apelante a tenor del art. 710 de la L.E.C.

 

Vistos los artículos citados y demás de aplicación del presente caso.-

 

FALLAMOS: Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de villalba el 8 de octubre de 1.999 con imposición de costas en esta alzada al apelante.

 

            Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-