Sentencia Civil Nº 740/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 127/2005 de 22 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00740/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 127 /2005

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintidós de noviembre de dos mil cinco.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 437 /2004, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de MOSTOLES, a los que ha correspondido el Rollo 127 /2005, en los que aparece como parte apelante D. Diego representado por el procurador D. FRANCISCO MIGUEL VELASCO MUÑOZ-CUELLAR, en esta alzada, y como apelado Dª Mónica, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador Dª VIRGINIA ARAGON SEGURA, en esta alzada, sobre acción de división de cosa común, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Móstoles, en fecha 1 de Octubre de 2004 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el/la Procurador(a) SR. GÓMEZ GARCÍA en nombre y representación de Mónica contra Diego representado en autos por el Procurador SRA. GALEY ZAFORA debo ordenar la venta en pública subasta del bien vivienda en la CALLE000 nº NUM000 de Villaviciosa de Odón, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Pozuelo de Alarcón al tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, finca NUM004, con admisión de licitadores extraños, fijándose el tipo en ejecución de sentencia, y procediéndose al reparto del precio obtenido, una vez descontados los gastos, en partes iguales entre Mónica y Diego; todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte D. Diego al que se opuso la parte apelada Dª Mónica, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 15 de Noviembre de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Doña Mónica, copropietaria en proindiviso del inmueble sito en Villaviciosa de Odón, CALLE000 número NUM000, promovió juicio ordinario ejercitando la acción de división de la cosa común, esencialmente indivisible, frente al copropietario don Diego, y solicitó la disolución del condominio, la declaración de indivisibilidad y la venta en pública subasta, distribuyéndose el precio que en ella se obtuviere, deducidos los correspondientes gastos (los que por tal motivo se originen), conforme al derecho de cada propietario en la comunidad sobre la vivienda y la condena al demandado al pago de las costas causadas si se opusiere. El demandado se opuso a la demanda alegando que la vivienda fue adquirida por él en contrato privado el 25 de noviembre de 1999, estando regido el matrimonio por el régimen de separación de bienes desde el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales en escritura pública de 2 de agosto de 1995, abonando en el momento de celebrar el contrato privado de compraventa, como parte del precio, la suma de 10.486.000 pesetas (63.022,51 euros) y, antes del otorgamiento de escritura pública, las sumas que refería y documentaba hasta alcanzar la suma de 22.206.998 pesetas (133.467,55 euros), y con posterioridad los gastos correspondientes al préstamo hipotecario y compraventa y la amortización de las cuotas del citado préstamo, hasta un total de 25.275.854,82 pesetas (151.911,86 euros), siendo la titularidad de la actora meramente formal, sin cuota alguna de participación o cuota 0, y solicitando la desestimación de la demanda o, subsidiariamente, la división y adjudicación al demandado, previa o simultánea indemnización de la actora de las cantidades que justificare haber aportado a la compra, condenando a la actora al pago de las costas. La sentencia de instancia, razonando que existía copropiedad sobre la vivienda, ya que no era un bien ganancial a pesar de así constar en la escritura pública de compraventa pues, en la fecha de adquisición del bien y otorgamiento de escritura pública, el régimen económico- matrimonial era el de separación de bienes, al haberse liquidado la sociedad de gananciales y establecido aquél régimen en escritura pública de capitulaciones matrimoniales el 2 de agosto de 1995, y que la intención de las partes al otorgarle el carácter ganancial fue que el bien, aún constante matrimonio, fuera copropiedad de ambos, así como que la cuota de participación de cada uno debía entenderse por mitades indivisas, debiendo interponer el demandado, que decía haber contribuido en exclusiva al pago del precio, gastos y amortización de las cuotas del préstamo hipotecario vencidas, la oportuna acción contra la actora en reclamación de las cantidades correspondientes a su cuota de participación en los gastos y deudas generados por la adquisición del bien, declaró la división de la cosa común, su indivisibilidad y la venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, con reparto del precio obtenido, una vez descontados los gastos, en partes iguales entra actora y demandado, con condena en costas al último. El demandado interpone recurso de apelación alegando que la referencia en la escritura pública de compraventa al régimen de gananciales de los firmantes es un error y que ha probado, por los documentos aportados, que sólo a él, que adquirió la vivienda, en su propio nombre y derecho, en contrato privado, le corresponde la propiedad de aquélla, por haber abonado de su peculio particular todo el precio de la compra, los sucesivos vencimientos del préstamo hipotecario que todavía continúa abonando de forma exclusiva y demás gastos (pago de impuestos, de escrituración, etc), sin que la actora haya acreditado aportación alguna, ni, por tanto, cuota de participación en el condominio, de modo que la presunción del artículo 393 del Código civil decae porque existen pruebas documentales en sentido contrario que acreditan que debe atribuírsele el 100% de la propiedad, al ser el único que ha aportado todo su capital, rendimientos de trabajo y producto de la venta del bien a él adjudicado, bajo el número 3, en escritura de liquidación de la sociedad de gananciales, no debiendo remitirse a las partes a un nuevo litigio para reclamar a la ahora actora las cantidades que le corresponden en la cuota de participación, porque esa remisión significa que él es el único propietario del bien y que, habiéndose solicitado, subsidiariamente, tal como prevé el artículo 404 del Código civil, que el juzgador se pronunciara sobre la adjudicación a él (como demandado) del inmueble objeto de litigio, previa indemnización a la actora de la cuota de participación que hubiere probado, nada se ha resuelto sobre ello, a pesar de no constar oposición en este punto de la actora.

SEGUNDO.- Las partes, en estado de casados bajo el régimen económico de la sociedad de gananciales, otorgan escritura pública de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales en fecha 2 de agosto de 1995, pasando a regirse el régimen económico por el de absoluta separación de bienes regulado en los artículos 1.435 al 1.444 del Código civil. En la cláusula quinta, tras las adjudicaciones de los bienes procedentes de la liquidación de la sociedad de gananciales, pactan lo siguiente: "Como consecuencia de lo estipulado en los pactos que preceden, los bienes adjudicados en esta escritura y los que en lo sucesivo se adquieran por cualquiera de los cónyuges, pertenecerán en exclusiva al adjudicatario o adquirente, y en cuanto a los futuros, su titularidad vendrá determinada, sin necesidad de requisito alguno, por lo que resulte del título de adquisición, escritura notarial (...) o cualquier tipo de documento que, conforme a la práctica usual, confiera titularidad con independencia de si expresa o no la relación matrimonial o el régimen de matrimonio, igual que los demás bienes que actualmente pertenecen a los otorgantes. Si los cónyuges adquieren conjuntamente, se estará en lo previsto anteriormente, y a falta de otra especificación, se entenderá que la titularidad les corresponde por mitad y proindiviso". En fecha 25 de noviembre de 1999, el demandado celebra contrato privado de compraventa sobre el inmueble litigioso, entonces en construcción, y realiza abonos a cuenta del precio. El 24 de mayo de 2001 se otorga escritura pública de compraventa compareciendo ante el Notario tanto el demandado como la actora y manifiestan que su régimen económico matrimonial es el legal y supletorio de gananciales y ambos devienen titulares de la vivienda. El demandado tiene en su poder todos los recibos a su nombre correspondientes al pago de las cantidades entregadas a cuenta del precio, de las cuotas vencidas del préstamo hipotecario (en cuenta corriente titularidad de actora y demandado) y de los gastos generados por la compraventa. En fecha 23 de junio de 2003 se decreta la separación de los cónyuges. La actora reside en la vivienda de su propiedad y el demandado en el inmueble que ha dado lugar al presente litigio.

TERCERO.- Es obvio que, en contra de lo que sigue sustentado la actora apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, el inmueble no tiene carácter de ganancial, como bien razona el juez de instancia, ya que se adquiere cuando el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes. El inmueble se adquiere constante matrimonio pero bajo el régimen de separación de bienes. Inicialmente, el contrato privado de compraventa sobre la vivienda en construcción, se celebra por el demandado en su propio nombre y derecho pero, posteriormente, cuando se procede a otorgar escritura pública de compraventa, comparecen ante el Notario actora y demandado como compradores manifestando que el régimen económico del matrimonio es de la sociedad de gananciales, cuando no es así, y adquieren la vivienda, por sus propias manifestaciones, con carácter ganancial. El juez de instancia razona y esta Sala comparte el razonamiento, que las partes, cuando atribuyen a la vivienda adquirida el carácter ganancial, compareciendo ambas al otorgamiento de la escritura pública, es porque ambos otorgantes tienen intención de adquirirla en copropiedad o, lo que es igual, atribuirle el carácter de bien en proindiviso o figurar ambos como propietarios o adquirentes conjuntos, ya que de haber querido el demandado adquirirlo por sí y con carácter excluyente de la entonces esposa, así lo habría hecho compareciendo solo al otorgamiento de la escritura pública de compraventa y manifestando, con exhibición de la escritura de capitulaciones matrimoniales, que el régimen económico era el de separación de bienes. Aplicando la cláusula quinta de la escritura de capitulaciones matrimoniales se llega a la misma conclusión, cual es, que los aún cónyuges quisieron adquirir conjuntamente la vivienda, si bien haciendo constar erróneamente que lo hacían con carácter ganancial.

CUARTO.- En cuanto a la cuota de participación de cada uno, al no especificarse en la escritura pública de compraventa otra cosa y nuevamente en aplicación de la cláusula quinta de la escritura de capitulaciones, está claro que es el 50%, pues para el caso de adquisición conjunta y falta de especificación de otra cosa en el título, las partes ya convinieron que la adquisición se entendería por mitad y proindiviso. No se aplica la presunción establecida en el artículo 393 del Código civil, esto es, no se presume que las cuotas son iguales -presunción que admite prueba en contrario-, sino que se acude a los propios pactos de las partes, establecidos en documento público precisamente para evitar, cuando no se especifica en el título de adquisición conjunto otra cosa, la discusión sobre el porcentaje de participación de cada uno dado que, constante matrimonio, puede existir cierta confusión patrimonial a pesar de la separación de bienes.

QUINTO.- El demandado apelante confunde cuota de participación con la deuda contraída, en su caso, por el copropietario que no satisfizo la cuota en los gastos y deudas derivadas de la cosa en común frente al copropietario que satisfizo las cuotas correspondientes al otro, o lo que es igual, olvida lo dispuesto en el artículo 395 del Código civil respecto a la obligación de todos los copropietarios de contribuir a los gastos y deudas derivadas de la cosa en común, lo que significa que si uno de ellos satisface las cuotas correspondientes a los demás, le asiste, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1993, acción para procurar su reintegro -la cual habrá de actuar en el procedimiento que corresponda-, pero ello no altera la cuota de participación en la copropiedad.

SEXTO.- El artículo 404 del Código civil permite la adjudicación a uno de los copropietarios de la cosa en común indivisible indemnizando a los demás -compensación en metálico-, pero ello exige el convenio de los copropietarios, y en el supuesto presente no consta tal convenio, de ahí que se haya solicitado por la actora la venta en pública subasta y reparto del precio, por lo que la sentencia recurrida no incurre en incongruencia omisiva; de cualquier modo, las partes, antes de instar la subasta pública, pueden llegar a los acuerdos que tengan por convenientes, incluida la permuta de la venta en pública subasta por la adjudicación de la vivienda a uno de ellos indemnizando al otro.

SÉPTIMO.- El recurso de apelación ha de ser desestimado e impuestas las costas causadas en esta alzada a la parte apelante (artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Ana María Galey Zafora, en representación de don Diego, contra la sentencia dictada en fecha 1 de octubre de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de los de Móstoles (juicio ordinario 437/04) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.