Sentencia Civil Nº 740/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 500/2009 de 09 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00740/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 500/09

Autos nº: 56/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 7 de Leganés

Apelante: D. Torcuato

Procurador: Dª. SILVIA GONZALEZ MILARA

Apelado: Dª. Esmeralda

Procurador: Dª. ALICIA HERNANDEZ VILLA

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 740

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A NUEVE DE JULIO DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 56/08, procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 7 de Leganés.

De una, como apelante D. Torcuato , representado por la Procuradora Dª. SILVIA GONZALEZ MILARA.

Y de otra, como apelada Dª. Esmeralda , representada por la Procuradora Dª. ALICIA HERNANDEZ VILLA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 2 de diciembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Leganés, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda de divorcio interpuesta pro DOÑA Esmeralda contra DON Torcuato y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes, elevando a definitivas las medidas adoptadas en el auto de medidas provisionales previas de fecha 13 de mayo de 2008 , en particular, en lo referente a la guarda y custodia de hijo menor; atribución del uso del domicilio familiar y, régimen de visitas y estancias del progenitor no custodio, con las siguientes modificaciones: En concepto de pensión alimenticia para el hijo del matrimonio, el demandado DON Torcuato abonará la cantidad mensual de 250 euros, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre, y que será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo oficial que lo sustituya. Asimismo, el padre deberá abonar a la madre la mitad de los gastos extraordinarios escolares siempre que sean decididos con carácter previo y de común acuerdo entre ambos progenitores."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Torcuato , mediante escrito de fecha 19 de febrero de 2009, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, Dª. Esmeralda , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 4 de marzo de 2009 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El progenitor masculino no custodio, demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2.008 , recaída en las actuaciones, con la pretensión de que se suspenda la obligación impuesta de prestar alimentos al hijo común menor de edad, tanto ordinarios como extraordinarios, en tanto no venga a mejor fortuna, alegando imposibilidad de contribuir, por carecer de medios económicos.

SEGUNDO.- El recurso no puede obtener favorable acogida.

En el supuesto concreto que se enjuicia, es preceptiva la fijación de alimentos a cargo del padre de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93, 110, 154.1 y 143 y siguientes, todos ellos del Código Civil , al no encontrarse Dº. Torcuato en situación de indigencia, bien al contrario, esta en edad laboral, y goza de plena capacidad para el trabajo, pues, además de no venirle reconocida discapacidad ni minusvalía, o enfermedad alguna invalidante, presta sus servicios retribuidos por cuenta ajena, percibiendo salario en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de oficial 2ª (documentos obrantes a los folios 177 a 182 de las actuaciones, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos), reflejándose en el recibo de nómina del mes de septiembre de 2.007, un liquido a percibir por este trabajador de 921,75 Ñ (folio 176), sin prorrata de pagas extraordinarias, de donde la contribución establecida no alcanza siquiera el 30 % de dicha retribución mensual.

Es cierto que en meses sucesivos, los recibos de nómina se extienden por cantidades sensiblemente inferiores (documentos obrantes a los folios 196 a 202 y 225 de lo hasta ahora actuado), sin que se de justificación cumplida por el apelante de tan drástica reducción del salario, que no alcanza siquiera al mínimo interprofesional vigente.

A mayor abundamiento, el recurrente, como se ha dicho, perceptor de salario, en ningún momento solicita reducción de la aportación paterna, es lo postulado la suspensión en tanto venga la parte a mejor fortuna.

Por lo demás, la cantidad que en concepto de alimentos se fija por la Juez "a quo", es a todas luces ponderada, tanto a la capacidad económica del padre conforme antes hemos expuesto, como a las necesidades básicas del menor, que ni siquiera se discuten por Dº. Torcuato , quien solo alude a la atribución de uso del domicilio familiar al niño, olvidando que es más amplio el concepto de alimentos, pues no se limita única y exclusivamente al alojamiento.

En otro orden de cosas, la progenitora femenina viene ya contribuyendo de manera proporcional, efectiva, material y directa a los alimentos de Mincea Iorut, incluso económicamente, pues dado el actual coste de la vida, 250 Ñ no dan cobertura a la totalidad de las necesidades básicas de cualquier niño.

Dicha cantidad que estimamos ponderada, puede ser satisfecha por el padre sin grandes sacrificios y sin demérito de la atención de sus propias necesidades, reparte proporcionalmente la carga entre ambos obligados, en términos del artículo 145 del Código Civil , y modula capacidad económica y necesidades en línea del artículo 146 de dicho texto legal.

No es dable tampoco eximirle de pago de alimentos extraordinarios en ninguna medida, máxime habida cuenta la excepcionalidad con la que estos se presentan a lo largo de la vida del menor, en el bien entendido de que solo constituyen gastos extraordinarios en defecto de pacto, los que siendo imprescindibles a la vida, salud, educación o alojamiento del menor, se presentan de manera imprevista, son imprevisibles o de difícil previsión y carecen de periodicidad prefijada.

Por estas razones expuestas, ha de ser desestimado el recurso, con confirmación de la sentencia de instancia, que es conforme al ordenamiento jurídico, y en la que ningún error se prueba en la alzada cometido, ya en la aplicación o interpretación de la norma en vigor, ya de valoración del material probatorio obrante en las actuaciones.

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, dada la naturaleza de la materia que nos ocupa, de las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en casos análogos y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Torcuato , representado por la Procuradora Dª. SILVIA GONZALEZ MILARA, contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de de 2008, del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Leganés , en autos de Divorcio número 56/08; seguidos con Dª. Esmeralda , representada por la Procuradora Dª. ALICIA HERNANDEZ VILLA, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.