Sentencia Civil Nº 740/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1116/2010 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 1116/2010

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 188/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 ESPLUGUES DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A núm. 740/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 188/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 ESPLUGUES DE LLOBREGAT, a instancia de D. Mauricio , contra Dª. Lina , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Mauricio representado en esta alzada por el Procurador D. ALEJANDRO FONT ESCOFET contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de junio de 2010, por la Sra. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación en autos de Mauricio frente a Lina , debo mantener el convenio aprobado judicialmente por Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2007 , modificando la siguiente medida concerniente al régimen de visitas:

Se suprime como día intersemanal los miércoles, y se fijan los lunes y los martes, ambos con pernocta, desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada en el colegio.

Todo ello sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte actora D. Mauricio mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, habiéndose opuesto asimismo el Ministerio Fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de noviembre de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO. - Recurre el Sr. Mauricio la sentencia de primera instancia que ha estimado en parte su demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de fecha 25 septiembre 2007 , ha aumentado el régimen de visitas paternofilial en una tarde con pernocta, y ha mantenido el pacto entre las partes que consta en el convenio aprobado en la anterior sentencia de fecha 25 de septiembre de 2007 , de manera que el Sr. Mauricio debe pagar €500 mensuales como pensión alimenticia del hijo común, ya que éste ha iniciado el colegio.

Solicita el actor en su recurso que se reduzca la cifra que debe entregar mensualmente a la madre como alimentos del hijo común a €200 mensuales.

La Sra. Lina y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. - En cuanto a la petición efectuada por el recurrente relativa a la reducción de su obligación de pago de la pensión alimenticia del hijo común fijada en sentencia de fecha 25 septiembre 2007 que aprobó el convenio entre las partes, según esta Sala ha venido diciendo reiteradamente que, para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas, y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

En el caso de autos el recurrente fundamenta su petición de reducción de su aportación a los alimentos del hijo común en el hecho de que se ha ampliado la estancia del menor con él, pues ahora permanece en su compañía los fines de semana alternos desde la hora de salida del colegio del viernes hasta la entrada el lunes, dos tardes con pernocta y mitad de las vacaciones escolares, y además el menor ha pasado de la guardería a un colegio público, con la reducción de coste que ello implica.

En el caso de autos las partes pactaron en convenio aprobado por sentencia del 25 septiembre 2007 una contribución del padre para los alimentos del hijo común hasta los seis años de €600 mensuales y cuando el menor dejara de ir a la guardería y empezara a ir al colegio dicha cifra se reduciría a €500 mensuales. No se especificó si el colegio sería privado, concertado o público, ni se ha acreditado mediante prueba alguna a juicio de esta Sala, la intención de las partes al respecto.

En este caso Max acude a un colegio público, de manera que si bien es cierto que el coste de la guardería era de unos €500 mensuales, se acredita por el documento obrante al F. 18 de las actuaciones, el coste del actual asciende a 130'93 euros mensuales, precio en el que se incluye el importe de comedor y de natación anual, según se acredita en el documento obrante al folio 19 del expediente.

Es asimismo cierto, como alega el actor, que se ha repartido el tiempo del hijo común por mitad entre ambos progenitores, pues permanece con ambos el mismo tiempo, ampliándose el fijado en el convenio aprobado por la sentencia que ahora se pretende modificar.

Ahora bien, debe recordarse que la obligación alimenticia respecto de los hijos comunes menores de edad ha de ceñirse a lo dispuesto en el artículo 143, en relación al art. 267 del Código de Familia de Cataluña, y ha de ser proporcionada los medios económicos y las posibilidades de quien los presta y a las necesidades de quien las recibe. Y cuando los obligados son varios, en este caso ambos progenitores, está configurada en el Código como mancomunada y divisible, pues el artículo 264 del Código de Familia determina, que cuando recaiga sobre dos o más personas esta obligación, se repartirá entre ellas, pero no por partes iguales, sino en cantidad proporcional a sus caudales respectivos. De manera que han de tenerse en cuenta las posibilidades de cada uno de los obligados al pago de alimentos.

Y en el caso de autos el recurrente percibe unos 3000 euros al mes, mientras que la Sra. Lina ha aportado su declaración en IRPF de 2007 en la que consta como rendimiento neto reducido por el trabajo la cifra de 13,737'58 euros, unas nóminas en 2009 de €1512 netos al mes, y 1000 euros netos mensuales en 2010.

Siendo superiores los ingresos del Sr. Mauricio , este Tribunal considera que el pronunciamiento relativo a la cantidad establecida en el convenio aprobado por sentencia de fecha 25 septiembre de 2007 , que la actual sentencia impugnada ha mantenido, debe ser confirmado, al ser la cifra fijada como contribución del padre a los alimentos del hijo común superior a la que aporta la madre, pues él cobra mas, y por tanto, es proporcional a los ingresos de las partes.

TERCERO. - De conformidad a lo dispuesto en el Art. 398 en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa condena en costas en esta alzada, a pesar de la desestimación del recurso de apelación, por la concurrencia de dudas de hecho, solventadas en esta alzada procedimental, en torno a la materia propia de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la sentencia de la primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Mauricio contra la sentencia dictada en fecha veintiuno de junio de dos mil diez por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Esplugues de Llobregat , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad a lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16ª,1 º, 3ª en la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso de casación se presentará ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente al de la notificación de esta sentencia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.