Sentencia Civil Nº 740/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3263/2009 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA , Sede Vigo

SENTENCIA: 00740/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601705

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003263/2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000115 /2008

APELANTE: Nicanor

Procurador/a: EMILIO ALVAREZ BUCETA

Letrado/a: JAIME BARRERAS GONZALEZ-PASTORIZA

APELADO/A: PROMOCIONES MONTELOURO, S.A. PROMOCIONES MONTELOURO, S.A.

Procurador/a: ROSA CAMBA GARCIA

Letrado/a: LUIS FERNANDO GONZALEZ CARRACEDO

LA SECCIÓN S EX TA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 740

En Vigo, a Veintisiete de Septiembre de dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 115/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003263 /2009, es parte apelante -dte: D./ª Nicanor , representado por el procurador D./ª EMILIO ALVAREZ BUCETA y asistido del letrado D./ª JAIME BARRERAS GONZALEZ- PASTORIZA; y, apelado -ddo: D./ª PROMOCIONES MONTELOURO, S.A. PROMOCIONES MONTELOURO, S.A. representado por el procurador D./ª ROSA CAMBA GARCIA y asistido del letrado D./ª LUIS FERNANDO GONZALEZ CARRACEDO .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, con fecha 8 de Enero de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se desestima la demanda presentada por el procurador D. Emilio Alvarez Buceta, en nombre y representación de D. Nicanor contra la mercantil PROMOCIONES MONTELOURO S.A. representada procesalmente por la Procuradora Dña. Rosa María Camba García.

Se absuelve a la demandada de las pretensiones de la parte actora.

No se hace expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Dedúzcase testimonio de esta resolución para su incorporación a las medidas cautelares a los efectos previstos en el art. 744.1 de la LEC"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. Emilio Alvarez Buceta , en nombre y representación de D. Nicanor, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales , se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo , señalándose para la vista del presente recurso el día 22.09.11 a las 10 horas.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

A)Recurso de D. Nicanor .

PRIMERO.- Denuncias sobre incongruencia de la sentencia.

1. La denuncia de infracción de la doctrina normativa del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece encuadrarse en la modalidad de incongruencia omisiva, en la medida en que se denuncia la falta de respuesta a ciertas cuestiones que el actor habría planteado en la litis.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (por todas, Sentencia de 18 de mayo de 1998 ) la expresiva de que "el Derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los Jueces y Tribunales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, de tal modo que el incumplimiento de dicha obligación constituye una lesión de aquel Derecho fundamental» ( Sentencias del Tribunal Constitucional 172/1997, 14/1984, 142/1987 , 69/1992, 91/1995 y 30/1998 ). Una de las manifestaciones de ese incumplimiento es la representada por la incongruencia omisiva; para apreciarla, ha de comprobarse si la cuestión fue suscitada en el momento procesal oportuno y «si la ausencia de contestación por el órgano judicial ha generado indefensión» ( Sentencia del Tribunal Constitucional 56/1996 ), debiendo valorarse, a estos efectos, si razonablemente puede interpretarse el silencio judicial como una desestimación tácita ( Sentencias del Tribunal Constitucional 4/1994, 169/1994 y 30/1998 ). Asimismo es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes en apoyo de sus pretensiones y éstas en sí mismas consideradas, dado que, « respecto a las primeras , no sería necesaria para la satisfacción del Derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita - y no una mera omisión - que del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino los motivos fundamentales de la respuesta tácita» ( Sentencia del Tribunal Constitucional 56/1996 )".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2009 recuerda que: "El deber de congruencia que pesa sobre las Sentencias consiste, como esta Sala ha declarado con reiteración, en "el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la Resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones , de manera tal que no puede la Sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la Sentencia (Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la Sentencia ( Sentencias de 3 de diciembre de 1991, 15 de diciembre de 1992, 16 y 22 de marzo de 1993, 23 y 22 de julio de 1994 )" - Sentencia de 21 de mayo de 2008, que a su vez cita la de 27 de marzo de 2003 -. Se ha de insistir que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la Sentencia, no respecto de sus argumentos - Sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003, y 19 de junio de 2007 - y que, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007, esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se de la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial. Asimismo , debe precisarse que no se incurre en incongruencia por haber resuelto la pretensión ejercitada en la demanda conforme al resultado de la prueba practicada - Sentencias de 28 de julio de 1997 y 22 de mayo de 1999, entre otras- pues, como se señala en la señalada Sentencia de 30 de enero de 2007 - con cita de la de 28 de junio de 2006, la cual a su vez cita de las de 19 de junio de 2000 , 2 de diciembre de 1998 , 21 de julio de 1997 y 17 de abril de 1995 - "no son determinantes de incongruencia las aportaciones proporcionadas por la prueba aunque supongan la revelación de circunstancias no conocidas al tiempo de formularse las alegaciones".

La sedicente incongruencia omisiva que se denuncia deviene patentemente inexistente. Expone la parte recurrente que la Sentencia no se ha pronunciado respecto a "distintas figuras jurídicas" invocadas, singularmente las relativas a la cláusula rebus sic stantibus , el periculum in mora y el fumus boni iuris.

Pues bien, baste señalar que, además de que la Sentencia de instancia es absolutoria y "no hay incongruencia en las Sentencias absolutorias, salvo que para ello se haya variado la causa petendi de la demanda, o se haya acogido una excepción no alegada, salvo que no lo pueda ser de oficio por el tribunal Sentenciador" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 abril 2007 ), no se trata , las que se dicen omitidas, de pretensiones propiamente dichas, sino de puras argumentaciones o fundamentos jurídicos, siendo así que además no fueron propuestas o introducidas en el momento procesal oportuno: la referencia a la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus se incluye, por vez primera en el escrito de conclusiones, que no es escrito alegatorio propiamente dicho, en tanto que las referencias al periculum in mora o al fumus boni iuris (que tampoco se insertan en la demanda) , en cuanto que presupuestos para acordar medidas cautelares (art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), son absolutamente ajenas al fondo del asunto.

2. Con amparo en la misma norma, se denuncia por el recurrente incongruencia entre el contenido del Fundamento de Derecho Quinto y el fallo de de la Sentencia y, además, en la medida en que no sigue la misma un análisis ordenado de las cuestiones suscitadas en el pleito.

El Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia se refiere a las costas procesales y, por estimar el tribunal de instancia que "concurren serias dudas de hecho sobre las relaciones contractuales existentes entre las partes, que indican una situación más compleja de lo que se ha expuesto a este tribunal", estima de aplicación la regla de excepción del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho. Y, precisamente con amparo en tal antecedente justificativo, el fallo de la Sentencia excluye la aplicación de la regla general del vencimiento, imponiendo a cada parte la obligación de abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. En tal sentido la congruencia de la resolución es indiscutible.

Y respecto al orden de análisis de las cuestiones suscitadas en la litis, siendo cierto que acaso , desde un punto de vista metodológico procesal , el estudio del motivo de oposición relativo a la falta de acción y legitimación de la parte actora, debió ser abordado precedentemente al correspondiente al incumplimiento contractual, más se trata de una cuestión puramente formalista, que en ningún caso afecta a la posición del demandante y que, desde luego, no comporta incongruencia de la Sentencia ni indefensión alguna para el ahora recurrente.

SEGUNDO.- Sobre la legitimación activa.

1. Con cita del art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (serán considerados partes legitimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigiosos), afirma su legitimación la parte actora invocando su condición de acreedor de una prestación de dar establecida a su favor en el que denominan las partes "contrato de participación" suscrito el 11 de enero de 1988. Sin embargo y denunciada la falta de legitimación activa, debe aceptarse, con la Sentencia de instancia , que al tiempo de deducir la presente demanda, el actor ya no ostentaba aquella condición legitimadora.

En efecto, tras haber firmado con la Comisión Liquidadora de la "Compañía Viguesa de Panificación S. A." un contrato de opción de compra del solar propiedad de dicha compañía mercantil (conocido como "Panificadora"), la entidad "Promociones Montelouro S. A.", reconociendo que la gestión y conclusión de dicho negocio se debió a la intervención y trabajo de D. Nicanor y D. Calixto, suscribió con estos, a medio de sus representantes D. Félix Piñón Ríos y D. José Portela Pintos , en fecha 11 de enero de 1988, un contrato que denominaron de "participación", cuyas cláusulas Primera y Segunda, resultan del tenor literal siguiente:

"Primera.- Promociones Montelouro S. A. reconoce a favor de D. Nicanor y D. Calixto el Derecho a percibir en conjunto el QUINC.E. POR CIENTO de los beneficios que genere la edificación del solar, en su utilización total, computándose a tal efecto el coste inicial del mismo, tanto el pago de la opción como en la adquisición de las acciones o de los restantes bienes que configuran la totalidad del solar, comprendiendo las edificaciones de la Rúa de Santiago, como las que pertenecen a la entidad Gallega de Nutrición Animal S. A. (GANASA) y siendo el valor final el resultado de aplicar sobre los metros edificados el importe del valor del metro cuadrado en venta , una vez deducidos los gastos de edificación, señalando como precios medios de vivienda, los que normalmente rigen en el mercado local, tanto para el tipo de vivienda, como para locales comerciales , locales de oficina y de aparcamiento.

Segunda.- Para el caso de que Promociones Montelouro S. A. decidiese no construir en el solar adquirido y decidiese transmitir el Derecho de opción o, en su caso, el solar total comprado , se obliga:

a) A que la participación de los Sres. Nicanor y Calixto en el porcentaje de beneficios sea del 20% en lugar del 15% anteriormente reseñado.

b) A conceder a los mismos señores un Derecho preferente de compra en iguales condiciones, por el plazo de UN MES, contado desde el día en que Promociones Montelouro S. A. pusiese en conocimiento de los mismos tal decisión de transmitir la opción o el solar comprado".

Pues bien, en contrato de fecha 14 de mayo de 1998 , la entidad "Promociones Montelouro S. A.", representada por D. José Portela Pintos, concedió un préstamo a D. Nicanor, por importe de 18.000.000 pesetas, fijándose como fecha de vencimiento el día 23 de marzo de 1999 y pactándose unos intereses de 780.000 pesetas , comprometiéndose el prestatario a aportar a la sociedad prestamista garantía suficiente para responder de la devolución del préstamo a su vencimiento. En su consecuencia y en la misma fecha , suscribieron ambas partes un contrato de "garantía de devolución de cantidad", cuyo Exponendo Segundo II, a modo de antecedente, exponía: "Que Promociones Montelouro S. A. firmó el once de enero de mil novecientos ochenta y ocho con D. Nicanor y D. Calixto un documento , por medio del cual se le reconoce un Derecho de participación en beneficios futuros, en el porcentaje y demás condiciones que en él constan. derecho que D. Nicanor expresamente reconoce que la parte que le pertenece (50% de D. Nicanor ; 50% de D. Calixto ) no está enajenado, embargado, pignorado o comprometido con cualquier otra forma de garantía, por lo que tiene total disposición sobre el mismo". Y con tal antecedente, formalizan contrato de "garantía de devolución de cantidad" con las estipulaciones siguientes:

"Primera.- D. Nicanor y Dª Adelina garantizan a Promociones Montelouro S. A." quien lo acepta, la devolución del préstamo concedido y descrito en el expositivo I con el Derecho de participación en beneficios pactados en el documento a que se refiere el expositivo II del presente contrato.

Segunda.- De no producirse la devolución de la totalidad de la cantidad entregada en préstamo (18.000.000 pesetas) más los intereses a la hora y fecha pactada, Promociones Montelouro S. A., sin ningún otro trámite y compensación , adquiere desde ese momento los Derechos de participación en beneficios ofrecidos en garantía, pasando a ocupar la posición de D. Nicanor en el documento mencionado de participación y quedando por tanto liberada la sociedad de todo compromiso de pago y de las demás obligaciones contraídas con D, Nicanor por contrato de once de enero de mil novecientos ochenta y ocho referido en el expositivo II".

Siendo hecho pacífico que el prestatario no cumplió su obligación de devolución del capital del préstamo y sus intereses en la fecha pactada, vino a tener lugar , desde aquel momento ("sin ningún otro trámite ni compensación", exponía el convenio) y como consecuencia de la obligatoriedad y eficacia del contrato (art. 1.258 del Código Civil ) la subrogación de la sociedad prestamista en los Derechos de participación en beneficios que se habían ofrecido en garantía, produciéndose, en consecuencia , la extinción de la obligación ex art. 1.192 del Código Civil, en cuanto proclama que quedará extinguida la obligación desde que se reúnan en una misma persona los conceptos de acreedor y deudor.

Tal pronunciamiento de la Sentencia de instancia en relación con la ausencia de legitimación del actor, no se ve desvirtuado por las objeciones impugnatorias que recoge el escrito de formalización de la apelación:

a) Refiere la recurrente que aquella obligación de devolver, consignada en el contrato, fue prorrogada tácitamente por acuerdo de todos los socios de "Promociones Montelouro S. L.", hasta que se efectuaran las cuentas y la liquidación una vez concluido el tema de los desalojos de las viviendas y, precisamente por ello - expone el recurrente - "jamás se le reclamó al actor la devolución, ni se le hizo ningún requerimiento". Desde luego no existe el menor indicio de aquel sedicente acuerdo tácito sobre prórroga de devolución del préstamo. Y, evidentemente , a partir de los términos concluyentes del contrato de garantía del préstamo (en cuya virtud, la falta de devolución en plazo determinaba "sin ningún otro trámite o compensación", la subrogación de la prestamista) nada debía reclamar la entidad "Promociones Montelouro S. L." y tal es así que cuando el ahora recurrente Sr. Nicanor, ingresó el día 14 de junio del año 2000 ( una vez vencido el plazo de devolución) en la cuenta bancaria de "Promociones Montelouro S. L." de "Banesto", una parte del principal y los respectivos intereses, tales sumas les fueron devueltas pocas fechas después al transferente por "no conformes".

b) La nulidad de la cláusula de garantía , complementaria al contrato de préstamo, con amparo en el art. 10. 1 de la Ley 26/1984 General para la Defensa de Consumidores y Usuarios; la invocación de la doctrina normativa del art. 1.154 del Código Civil (el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiere sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor); la referencia al art. 3 de la Ley del 23 de julio de 1908 sobre Represión de la Usura ; la cita del principio prohibitivo del venire contra actum proprium; el alegato sobre aplicación del art. 1.108 del Código Civil o la remisión a la doctrina de la ruptura de la base del contrato (cláusula rebus sic stantibus), además de ser cuestiones ex novo introducidas alegatoriamente en el escrito de recurso (debe recordarse , como se dijo, que el escrito de conclusiones no es de alegaciones propiamente dicho), devienen manifiestamente inaplicables al supuesto de litis. Y tampoco encuentra encaje la doctrina del abuso de Derecho o ejercicio antisocial del mismo , como predicable respecto de la actuación de quien no hace sino oponer a la reclamación del litigante contrario un convenio cuyos términos y condiciones fueron voluntariamente aceptados y suscritos por el mismo.

c) Resta examinar los testimonios que el recurrente cita en apoyo de sus conclusiones. De la declaración del Sr. Romulo se queda con la afirmación de que el interés prevalente del prestamista , la empresa "Promociones Montelouro S. L.", era la Resolución del tema de "Ganasa S. A.", es decir, la adquisición de la finca de este titular (y por ello de la totalidad del solar conocido como "Panificadora") y no el dinero del préstamo. Y, evidentemente puede ser así, más en ningún caso cabe aceptar que la sociedad no quería recobrar el préstamo cuando se fijó una fecha concreta de devolución (incluso una hora determinada), el importe de los intereses y conjuntamente con el préstamo se otorgó un "contrato de garantía de devolución de cantidad" que había de operar de forma automática para el caso de no producirse la devolución en la hora y fecha pactada.

Tampoco avala la versión del Sr. Nicanor el testimonio del Sr. Eladio , redactor del documento de préstamo y del contrato de garantía, actualmente desvinculado de la empresa demandada, en relación con aquellas manifestaciones que el recurrente estima sirven de fundamento a su posición. Dice el testigo que "ni él ni nadie de la sociedad advirtió al Sr. Nicanor que al vencimiento del plazo marcado para la devolución del préstamo tenía que reintegrar su importe"; se insiste en que evidentemente sobraba tal aviso, dados los términos concluyentes e inequívocos del contrato: la adquisición de los Derechos de participación en beneficios, ofrecidos en garantía, operaba, de no producirse la devolución en plazo, "sin ningún otro trámite y compensación". Afirma también el testigo que "posteriormente tampoco se le reclamó": lo cual resulta obvio, porque ya no tenía sentido la reclamación. Y , en fin, la alusión a que se trataba de "un aval de garantía extrema" se explica perfectamente por el testigo, cuando expone que, aunque tenían buenas relaciones con el Sr. Nicanor, la sociedad "Promociones Montelouro S. L." no era una sociedad de préstamos y alguna garantía tenía que ofrecer para la devolución del préstamo, de modo que "de todas formas lo íbamos a cobrar y si el hombre no devuelve aquí ese diez por ciento, porque no quiere devolver, pues ejecutamos el diez por ciento... por eso era una garantía extrema".

2. Aún haciendo abstracción absoluta de lo anterior, la carencia de legitimación de la parte actora al tiempo de deducir la demanda , vendría justificada por otra circunstancia: la cesión por el Sr. Nicanor (omitiendo, desde luego, toda referencia al anterior contrato de garantía del préstamo) del Derecho de participación en el porcentaje del diez por ciento de beneficios que se establecía en el contrato de participación de 11 de enero de 1988, en favor de la entidad "Inmuebles, Viviendas y Obras de Galicia S. A." (INVOGA), pocas fechas antes del 7 de febrero de 2005 .

Tal conclusión valorativa se alcanza a partir de la comunicación dirigida por la administradora única de la sociedad "Inmuebles, Viviendas y Obras de Galicia S. A." (INVOGA), la Sra. Vicenta a "Promociones Montelouro S. A." y "Compañía Viguesa de Panificación S. A." el 7 de febrero de 2005, así como de la ponderación de otros datos o factores que aporta la probanza documental de litis , sin que resulte tal convicción afectada o desvirtuada por los términos de la comunicación que el ahora actor Sr. Nicanor dirige al administrador de "Inmuebles , Viviendas y Obras de Galicia S. A." (INVOGA) el 27 de enero de 2005, sobre cesión del Derecho de tanteo y retracto que, conjuntamente con el Sr. Calixto, ostentaba a virtud del contrato de participación de 11 de enero de 1988.

El escrito remitido por la entidad "Inmuebles, Viviendas y Obras de Galicia S. A." (INVOGA) el 7 de febrero de 2005 resulta del tenor literal siguiente: "Por medio de la presente les comunicamos que con relación a los Derechos cedidos por Nicanor a Inmuebles, Viviendas y Obras de Galicia S. A., que pudiesen corresponderle en la venta de los solares derivados del contrato de fecha 11 de enero de 1988 , suscrito entre Promociones Montelouro S. A., Nicanor y Calixto, Inmuebles, Viviendas y Obras de Galicia S. A. no ejecutará ninguna reclamación en relación a la parte de D. Nicanor , comprometiéndose Inmuebles , Viviendas y Obras de Galicia S. A. a no cederlo ni traspasarlo".

a) La interpretación gramatical de tal texto lleva a la consideración de que la cesión a que se refiere comprende el Derecho de participación del diez por ciento en beneficio. Se utiliza la dicción "Derechos cedidos", en plural , siendo así que los Derechos a que se refiere el contrato de participación son dos: el Derecho de participación económica en los beneficios de la venta y el de adquisición preferente, por lo que en todo caso estarían incluidos ambos; se refiere el comunicado a que no se "ejecutará ninguna reclamación", lo que necesariamente ha de ponerse en relación con el Derecho de participación económica, porque no tiene sentido hablar de que no va a reclamarse un Derecho de adquisición preferente, cuando ya se han comprado las fincas y, en fin, se alude en dicho escrito a la "parte de D. Nicanor " , lo que forzosamente ha de vincularse con la cantidad que pudiere corresponder al mismo en los beneficios y es que no resulta lógico hablar de "parte" de un Derecho preferente de compra.

b) Idéntica conclusión se alcanza a partir de una exégesis lógica de antecedentes. Entre las condiciones establecidas para la adquisición de los solares de "Vicus Gestión S. L." pactadas con la posible compradora "Grupo Riofisa S. A." y el Sr. Nicanor (y redactadas por el representante legal del "Grupo Riofisa S. A.", Sr. Victorio, como reconoce este en su declaración testifical) se incluía, como contrapartida del precio, la cesión a favor de la compradora de los Derechos que a título personal se reconocían al Sr. Nicanor en el "contrato de participación" de 11 de enero de 1988, lo que se hacía constar expresamente, así en la oferta (escrito de 14 de junio de 2002) , como en el borrador de "contrato de opción de compra de suelo" que lleva fecha febrero de 2002. Y de igual modo, en el borrador de "contrato de opción de compra de suelo" que lleva fecha febrero de 2003, redactado por el Sr. Nicanor (no consta que la entidad "Promociones Montelouro S. A." hubiere intervenido directa o indirectamente en su confección), se incluía en el precio de adquisición la cesión a la compradora del mismo Derecho de participación. Con tales antecedentes, parece lógico pensar que igual cesión de la participación se habría incluido en el definitivo contrato de compraventa de 21 de mayo de 2004, por el que "Vicus Gestión S. L." transfería a "Inmuebles, Viviendas y Obras de Galicia S. A." (INVOGA) la titularidad de sus fincas.

c) El excluir de la cesión el Derecho de participación del diez por ciento de los beneficios de la venta (y, en consecuencia , limitar tal cesión exclusivamente al Derecho preferente de compra) nos conduciría a una situación de incomprensible y absoluta irracionalidad e inverosimilitud:

primero , porque la cesión vendría a recaer en un Derecho vacío y sin contenido, en cuanto no podría hacerse efectivo al no haber sido ejercitado temporáneamente por su titular y es que, el Derecho de preferente adquisición se le concedía al Sr. Nicanor por el plazo de un mes a contar desde la fecha en que tuviere conocimiento de que la entidad "Promociones Montelouro S. A." tomaba la decisión de proceder a la venta del solar, siendo así que no ejercitó dentro de dicho plazo tal facultad, cuando conocía con toda perfección que se había efectuado la venta de "Promociones Montelouro S. A." a "Inmuebles, Viviendas y Obras de Galicia S. A." (INVOGA), porque así se establecía en la condición suspensiva a que se sujetaba la compraventa de 21 de mayo de 2004 (por la que "Vicus Gestión S. L." vendía a "Inmuebles, Viviendas y Obras de Galicia S. A.") y porque el haber adquirido noticia de que aquella venta se había efectuado en el año 2003, lo admitió el propio Sr. Nicanor en su declaración del juicio , cuando señaló que el contrato de venta a "Inmuebles , Viviendas y Obras de Galicia S. A." (INVOGA) lo firmó en la misma fecha en que se otorgó el de compraventa por "Promociones Montelouro S. A.".

segundo, por cuanto, en todo caso, y dado que el preferente Derecho de compra se refería a las fincas de la titularidad dominical de "Promociones Montelouro S. L." y "Compañía Viguesa de Panificación S. A." (con excepción de una minúscula o insignificante parte, absolutamente intrascendente a estos efectos), resultaría que vendría a cederse a "Inmuebles, Viviendas y Obras de Galicia S. A." (INVOGA) un Derecho de adquisición preferente sobre unas fincas que ya había adquirido por compra dos años antes.

tercero, toda vez que no es posible adivinar que sentido podría tener la notificación de dicha cesión por la administradora de "Inmuebles, Viviendas y Obras de Galicia S. A." (a través de la comunicación transcrita de 7 de febrero de 2005 ) , haciendo saber, precisamente a la entidad vendedora, que no se iba a ceder o traspasar el Derecho de compra preferente respecto a unas fincas que ya habían sido adquiridas por compraventa por la propia entidad "Inmuebles, Viviendas y Obras de Galicia S. A." (INVOGA).

d) Finalmente, porque el contenido de la comunicación que remite el Sr. Nicanor a "Inmuebles, Viviendas y Obras de Galicia S. A." (INVOGA) en fecha 27 de enero de 2005, para participarle la cesión , gratuita y sin remuneración, del Derecho de tanteo y retracto que le reconocía, conjuntamente con el Sr. Calixto, el contrato de participación de enero de 1988, se limita exclusivamente a informar de tal cesión, pero en modo alguno se refiere a la exclusión o reserva del Derecho de participación en beneficios, cuya cesión pudo haberse consignado en cualquier otro documento que no ha sido aportado a la litis o haber sido objeto de acuerdo al tiempo de otorgarse el precontrato de compraventa de 22 de mayo de 2003, suscrito precisamente entre "Vicus Gestión S. L." e "Inmuebles, Viviendas y Obras de Galicia S. A." (INVOGA).

B) Recurso , por vía de impugnación, de la entidad "Promociones Montelouro S. L." .

ÚNICO.- El Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia de instancia señalaba que: "En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394. 1 párrafo primero in fine [de la Ley de Enjuiciamiento Civil ] no procede su imposición a ninguna de las partes, al existir serias dudas de hecho sobre las relaciones contractuales existentes entre las partes, que indican una situación más compleja que la que se ha expuesto a este tribunal" , siendo así que el precepto citado dispone que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie , y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho; y añade en su párrafo segundo que, para apreciar, a efectos de condena en costas , que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

La cabal exégesis de la expresión que funda el pronunciamiento de excepción en cuanto a costas ("serias dudas de hecho o de Derecho") precisa de ciertas matizaciones: en primer término, que las dudas de que se trata han de afectar, obviamente, al "caso" del pleito sobre cuyas costas se decide; en segundo lugar que las dudas fácticas o jurídicas han de presentarse al tribunal , es decir , no se trata de que el demandante tenga o no motivos fundados para demandar, o, dicho de otra manera, que la demanda no sea temeraria , sino de que, a la luz del material fáctico y jurídico sometido a enjuiciamiento, el caso presente para el órgano decisorio serias dudas de hecho o Derecho y, en fin, que tal dicción normativa, según declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2003 "como excepción a la regla del vencimiento, ha de interpretarse restrictivamente, pues en otro caso se contrariaría la voluntad del legislador y la finalidad perseguida por tal norma".

En el presente caso, ciertamente el soporte fáctico (lo que acusa la Sentencia son dudas de hecho) de la relación jurídica que se debate , se muestra sencillo y claro: la pretensión económica de la demanda no tiene otra causa de pedir que un contrato que las partes han denominado de "participación", en el que la entidad ahora demandada "Promociones Montelouro S. L." reconoce al aquí actor D. Nicanor, una participación en el porcentaje de beneficios (el diez por ciento), para el caso de que la promotora no decidiese construir en el solar adquirido y transmitir su Derecho de opción o , en su caso, vender el solar en su totalidad. Y la naturaleza, términos, condiciones y finalidad de tal convenio están perfectamente descritos y analizados en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia de instancia que , con base en esos antecedentes y realizadas las alegaciones y práctica de prueba, vino a acoger la oposición de la demandada declarando el incumplimiento contractual por parte del ahora actor. Por consiguiente, las relaciones contractuales respecto de las que la Sentencia proclama las serias dudas de hecho e indicativas de una situación compleja, aluden, necesariamente, a otras diversas de la que se somete a enjuiciamiento en la presente litis, lo que evidentemente, no puede erigirse en fundamento valido para aplicar en la Sentencia la excepción a la regla genérica del vencimiento objetivo, prevista normativamente para el caso de desestimación total de la pretensión.

C) Costas procesales .

De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 308 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho.

Y, en observancia de lo dispuesto en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación , no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Emilio Alvarez Buceta , en nombre y representación de D. Nicanor, y estimando el promovido, por vía de impugnación, por el Procurador Dª. Rosa María Camba García, en nombre y representación de la entidad "Promociones Montelouro S. L.", contra la Sentencia de fecha 8 de Enero de 2009 dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Vigo , revocamos la misma, en el único sentido de condenar a la parte actora al abono de las costas procesales de la instancia, manteniendo los demás pronunciamientos de la misma.

Se imponen a D. Nicanor las costas procesales de su recurso y no se hace especial declaración en cuanto al interpuesto por la entidad "Promociones Montelouro S. L.".

Contra la presente sentencia podrán interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, que se prepararán mediante escrito presentado ante este tribunal, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así , por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.