Sentencia Civil Nº 740/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 204/2013 de 29 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00740/2014

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2012 0003697

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000204 /2013

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000222 /2012

Apelante: Moises

Procurador: JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ

Abogado: ALBERTO VARELA-GRANDAL CONDE

Apelado: Guillerma

Procurador: MARIA DEL CARMEN LOPEZ DE CASTRO

Abogado: GRACIELA CATALINA CAL VILLAR

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 740/14

En Vigo, a veintinueve de diciembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 222/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 8 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 204/2013, en los que es parte apelante: DON Moises , representado por el Procurador D. José Ramón Curbera Fernández, con la dirección del Letrado don Alberto Varela-Grandal Conde; y, apelada: DOÑA Guillerma , representada por la Procuradora doña María del Carmen López de Castro, con la dirección de la Letrada doña Graciela Cal Villar.

Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2012 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta en autos de juicio ordinario nº 222/2012 por la Procuradora Doña Carmen López de Castro, en nombre y representación de Doña Guillerma , contra Don Moises , sobre validez y eficacia de capitulaciones matrimoniales, debo declarar y declaro la rescisión por lesión en más de una cuarta parte de la liquidación del haber ganancial practicada en la escritura pública de Capitulaciones Matrimoniales de 14 de marzo de 2008, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a realizar nueva partición con adecuación del valor de los bienes comunes al valor de mercado a la fecha de la liquidación, y ordenando la cancelación de los asientos registrales contradictorios para el caso de que el demandado no haga uso de la facultad que le concede el art. 1077 Cc , debiendo cada parte abonar las costas procesales causadas a su instancia y siendo las comunes por mitad.'

Por auto de fecha 14 de enero de 2013 se acordó desestimar la petición formulada por la representación de la demandante doña Guillerma de aclarar la referida sentencia.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DON Moises , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personándose las partes en legal forma. Se señaló el día 16 de octubre para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la inadmisibilidad del recurso.-

Plantea la parte apelada la inadmisibilidad del recurso por incumplimiento de la normativa reguladora de las tasas judiciales. Considera la apelada que la base imponible corresponde a la cuantía dada al pleito y no la nueva que se cifra en función del interés económico que está en juego en la apelación.

El art. 6.1 de la Ley 10/2012 dice que 'la base imponible de la tasa coincide con la cuantía del procedimiento judicial o recurso, determinada con arreglo a las normas procesales.'

En ocasiones y resoluciones diversas hemos venido entendiendo que, a efectos de tasación de costas, la cuantía que corresponde a la segunda instancia está en función del interés económico realmente discutido en la alzada (por todos, véase el Auto de esta Sección de 18 de marzo de 2010 ).

Pues bien, en consonancia con este criterio, hemos de entender que la misma tesis debe aplicarse a la imposición de la tasa judicial; lo contrario, no solo sería incoherente, sino que supondría una interpretación no restrictiva en lo que de por sí supone ya una limitación del acceso a los tribunales.

SEGUNDO.- Sobre la rescisión de la partición .-

De entre los diversos motivos de impugnación de la liquidación de la sociedad de gananciales se mantiene solo en esta instancia debate sobre el único de los admitidos por la juzgadora de instancia, a saber: la rescisión por lesión en más de la cuarta parte. La razón de dicha lesión radica en la infravaloración de la vivienda (con trastero y garaje) adjudicada al marido, valorada a efectos de esta liquidación en la escritura de 9 de septiembre de 2004 en 168.284 euros, cuando su valor de mercado era, según informe pericial, cuando menos de 330.570 euros (hay otro informe que le atribuye un valor de 416.335,65 euros). Aún tomando el menor valor de la vivienda, y deduciendo el pasivo, el patrimonio ganancial neto ascendería a 255.787,30 euros, por lo que la cuota de la esposa debía ser de 127.893,65 euros, por lo que la adjudicación hecha a su favor de 79.284 euros, perjuicio sufrido excedía claramente de la cuarta parte. Por ello, la sentencia recurrida estimaba la acción de rescisión y ordenaba la práctica de nueva partición.

Es sabido que doctrina y jurisprudencia admiten hoy la aplicación a la liquidación de la sociedad de gananciales de la rescisión por lesión, y no solo por el carácter supletorio de las normas de la partición y liquidación de herencias que establece el art. 1410 del CC , sino además el art. 1291-5º, al referirse a los contratos rescindibles, alude a cualesquiera otros en que especialmente los determine la ley ( STS de 11 de julio de 1983 ); lo admite también la STS de 26 de enero de 1993 al invocar la 'genérica y omnicomprensiva remisión que efectúa el art. 1410 del CC .' En igual sentido, las SSTS de 8 de julio de 1995 , 23 de julio de 2001 , 10 de diciembre de 2003 y 3 de junio de 2004 , entre otra más.

Veamos en particular los motivos de impugnación que invoca el apelante contra la sentencia de instancia:

A) La parte apelante invoca en el recurso la inaplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la renuncia a la acción de rescisión. Sostiene la parte apelada que esta excepción se hace valer en esta alzada por vez primera ya que nada se dijo en la contestación a la demanda. Es cierto que la apelante plantea por vez primera esta excepción en el escrito de recurso; estamos, pues, ante una cuestión nueva que, como es sabido está absolutamente proscrita en la apelación según reiterada jurisprudencia.

El contenido de la apelación y, por ende, del debate de las partes, por un lado, y del conocimiento y decisión del tribunal ad quem, por otro, viene condicionado por la amplitud de la impugnación, o lo que es lo mismo, por el contenido específico de la pretensión tal como el recurrente la configura y traslada al tribunal superior, de acuerdo con el principio tantum devolutum quantum appellatum.

Pero si el recurrente es libre para seleccionar por reducción aquellos pronunciamientos que decide recurrir, no lo es para incorporar cuestiones nuevas tratando de plantear en la segunda instancia lo que no ha estado en el debate de la primera. Según el art. 412.1, 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'. Es obligado tener en cuenta el límite que la propia LEC establece en el art. 456.1, que viene a definirnos el ámbito objetivo dentro del cual puede moverse la apelación: los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de la primera instancia.

Para el TS 'el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas' ( STS de 25-9-1999 ).

El intento de incluir cuestiones nuevas en la apelación supone la infracción de diversos principios procesales; así:

a) Se vulnera el principio de preclusión, pues conformado el objeto procesal por las alegaciones de las partes en primera instancia 'no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación; según la SSTS de 6 de marzo de 1984 , según la cual la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho pendente apellatione, nihil innovetur ( STS 25-9-1999 ).

b) Las cuestiones nuevas chocan además con los principios de audiencia bilateral y congruencia ( SSTS 27-9-2000 y 25-4-2002 por ello la STC 211/2001 de 26 de octubre entendió lesionado el derecho de defensa cuando la propia Audiencia introdujo una cuestión nueva, no debatida en la instancia, con alteración de los términos del debate procesal a los fines de resolver la apelación.

c) También la doctrina ha calificado como conducta contraria a la buena fe procesal la introducción de hechos nuevos mediante el escrito de apelación, en cuanto que supone una modificación extemporánea del objeto del proceso susceptible de causar indefensión.

A modo de resumen y por su carácter compilador, citamos, por último, la STS 28-12-1999 , a cuyo tenor: 'Los puntos de hecho y de derecho que configuran los problemas litigiosos habrán de hacerse constar en la fase de alegaciones ( SSTS. 16 Jun. 1976 y 7 Jul. 1986 ), pues con posterioridad a la misma no cabe alterar los términos del debate con la introducción de cuestiones nuevas, tal y como exigen diversas reglas procesales: --principios dispositivo (S. 8 Feb. 1994); de rogación ( SSTS. 4 Jul. 1986 , 5 May. 1991 , 23 Mar. 1992 , 18 May . y 20 Sep. 1996 , 11 Jun. 1997 ), que es una faceta o aspecto procesal del dispositivo ( SSTS. 25 Mar . y 14 Nov. 1994 ); de contradicción ( SSTS. 30 Ene. 1990 y 15 Abr. 1991 ); de igualdad de partes ( SSTS. 15 Dic. 1984 y 6 Mar. 1990 ); de defensa, que veda la indefensión ( SSTS. 30 Ene. 1989 y 6 Mar. 1990 y 25 Nov. 1991 ); preclusión ( SSTS. 15 Dic. 1984 ; 14 May. 1987 ; 30 Ene. 1989 ; 6 Mar. 1990 y 19 Dic. 1993 ), «lite pendente nihil innovetur» ( STS. 26 Ene . y 20 Oct. 1998 ); «pendente apellatione nihil innovetur» ( SSTS. 19 Jul. 1989 , 21 Abr. 1992 y 9 Jun. 1997 ); «iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium» ( SSTS. 19 Oct. 1981 y 28 Abr. 1990 ); y prohibición de la «mutatio libelli» ( SSTS. 25 Nov. 1991 y 26 Dic. 1997 ).'

Por su parte, la STS 30-4-2012 establece: 'A)Constituye doctrina reiterada ( SSTS de 13 de julio de 2011, RC n.º 912/2007 ; 6 de mayo de 2011, RC n.º 2178/2007 ; 21 de septiembre de 2011, RC n.º 1244/2008 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 , entre las más recientes) que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas, entendiéndose por tales tanto las que no fueron suscitadas por la parte recurrente en primera instancia como las que sí lo fueron pero no integraron el objeto del debate en apelación, y por tanto, quedaron fuera de la razón decisoria mencionada en la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso, ya que el recurso extraordinario de casación tiene por finalidad corregir las posibles infracciones legales en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, que únicamente resultarán predicables respecto de aquellas cuestiones sobre las que se haya pronunciado por constituir objeto del recurso de apelación, además de que su examen ex novo[por vez primera] produciría indefensión en la parte contraria, que no ha dispuesto en la instancia de los argumentos y medios de prueba adecuados para combatir la cuestión que se plantea por primera vez en casación, y se vería afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( SSTS de 28 de mayo de 2004, RC n.º 2171/1998 ; 3 de diciembre de 2009, RC n.º 2236/2005 ; 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001 , 10 de mayo de 2011, RC n.º 1401/2007 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 ).'

B) El recurrente dice que no está probado el valor de mercado de la vivienda al tiempo de la liquidación. Implícitamente, está impugnando la valoración según dictamen pericial. Tarde lo hace, pues expresamente, y a preguntas de la Sra. Juez en el acto de la audiencia previa, manifestó la defensa del Sr. Moises no impuganarlas, razón por la que, precisamente, la juzgadora de instancia decidió no convocar a los peritos para el acto del juicio. No le es dado volver ahora sobre sus propios actos de trascendencia procesal mediante los que excluyó un debate en la primera instancia que trata de suscitar ahora. La parte que no ve impugnada su valoración, abandona, confiada, toda actividad probatoria complementaria o toda otra alegación en defensa de sus tesis. No puede verse ahora sorprendida por un cambio de actitud de la parte contraria que quiere desconocer aquello con lo que ante el tribunal a quo se conformó.

C) Considera el apelante que se infringe o inaplica el principio de la autonomía privada y libre contratación entre cónyuges. La cuestión viene a incidir con la excepción antes referida de renuncia a la acción de rescisión. Se trata, en definitiva, de afirmar que la esposa demandante, conociéndolas, aceptó las valoraciones y términos de la liquidación tal como se reflejaron en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales.

El argumento, como ya se razona en la sentencia recurrida, no es aceptable. Acudimos a criterio sentado en la STS de 3 de junio de 2004 . En aquella ocasión, los esposos habían convenido en convenio regulador proceder a la liquidación de la 'sociedad de gananciales'; se declaraba en el mismo documento que con ello quedan compensados los haberes de ambos cónyuges. En cumplimiento de lo convenido los cónyuges otorgaron la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales, en la que se practicaba el inventario y avalúo y se hacían las correspondientes adjudicaciones. El TS entiende que el criterio sostenido en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia es correcto cuando manifiesta que de la prueba pericial practicada en el proceso resultaban unos valores reales, diversos de los que se habían hecho constar en las capitulaciones. Por ello, afirmaba el TS que en las dichas capitulaciones se produjo una lesión a la actora en más de la cuarta parte superando el límite del citado precepto, por lo que procede estimarse la acción de rescisión ejercitada por la actora.

Por su parte, la STS 17-5-2004 niega que valga como acto propio vinculante la aceptación por el cónyuge perjudicado de una valoración de determinados bienes hecha en la escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad conyugal; decía la citada resolución: 'La rescisión por lesión de la liquidación está consentida por el Código civil (arts. 1.410 y 1.074) para reparar agravios económicos sufridos en la partición, no porque existe un vicio en el consentimiento de los que la llevan a cabo: la rescisión presupone actos o negocios jurídicos válidos ( art. 1.290 ), por lo que no puede admitirse la tesis del recurso; bastaría entonces la validez del acto, lo que implica un auténtico consentimiento libre de vicios, para que la lesión económica no pudiese ser corregida, con lo cual se hacen inútiles las normas legales que la acogen. Tampoco puede ser acogida la prohibición de ir contra los propios actos porque la rescisión por lesión es una excepción muy cualificada de carácter legal, que es incompatible con aquella doctrina. Si el negocio jurídico válido es susceptible de perder sobrevenidamente su eficacia por lesión, no es razonable sostener en su contra que quien lo celebró va contra sus propios actos al atacarlo por lesión.'

En sentido similar se pronuncian las SSTS de 30 de octubre de 2002 , 6 de marzo de 2003 y 10 de diciembre de 2003 , entre otras.

TERCERO.-El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

CUARTO.-Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'. Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Moises , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario número 222/2012 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el desti nolegal.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.