Sentencia CIVIL Nº 740/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 83/2016 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120148248953
Recurso de apelación 83/2016 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1204/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: Nemesio , Vicenta
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: ALBERT GARCIA BORRAS
SENTENCIA Nº 740/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Marta Font Marquina (Ponente)
Maria del Mar Alonso Martinez
Barcelona, 12 de diciembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 8 de febrero de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1204/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC SA contra Sentencia de fecha 05/11/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Juan Alvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de Nemesio , Vicenta .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimo la demanda presentada por JUAN ALVARO FERRER PONS, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de Nemesio y Vicenta , frente a 'Catalunya Banc S.A.', y en su virtud se declara la nulidad de la adquisición de los títulos de participaciones preferentes y de deuda subordinada emitidas por la entidad 'CatalunyaCaixa Catalunya Preferential Issuance Limited' suscritas por los actores.

Consecuencia de lo anterior, se condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a restituir a la demandante el importe de la cantidad de 27.364,67 €, más el interés legal del dinero desde la fecha del cargo hasta la de la venta de las acciones, a calcular sobre la cantidad de 45.000 €, y desde la fecha de la venta de las acciones hasta la de esta sentencia, a calcular sobre la suma de 27.364,67 euros, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago, a aplicar sobre el importe de la condena, con la consiguiente devolución de los intereses/cupones percibidos por el demandante, con más los intereses legales desde las fechas de las percepciones hasta la de esta sentencia y los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago.

Procede la condena en costas a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/06/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Font Marquina .

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de la 'litis', los actores solicitan la nulidad de las adquisiciones de las participaciones preferentes y deuda subordinada, por error vicio en el consentimiento, adquiridas durante los años 1999 hasta el año 2005, por un valor nominal en conjunto de 45.000 euros.

La juzgadora de instancia estima la demanda y condena a la restitución de las recíprocas prestaciones, y condena en costas a la parte demandada.

Apela la entidad bancaria-demandada. Reitera, en esencia, el motivo de oposición atinente al perfil de los actores. Apela por los intereses legales desde la fecha de las suscripciones de las participaciones preferentes. Apela por las costas

SEGUNDO.- El recurso no puede ser acogido. Es, ya doctrina consolidada, que las inversiones que hayan podido realizar los clientes de las entidades bancarias no les confiere 'per se' un perfil de avezado financiero.

Oído el acto del juicio, destaca la declaración de coactor, Sr. Nemesio , hijo de la Sra. Vicenta . Resulta que, si bien los productos obraban a nombre de los dos, era la Sra. Vicenta quien adquiría estos productos.

Aunque el Sr. Nemesio tiene otros productos no le convierte en experto financiero.

Es más oído el Sr. Luis Andrés , director de la sucursal, es evidente que no se ofrecía la correcta información del significado de lo que eran estos productos y de los riesgos que podían suponer la venta al mercado secundario y/o la eventual quiebra de la entidad.

En conclusión el perfil de la Sra. Vicenta , aún apoyada por su hijo, Sr. Nemesio , es de forma conservadora y sin conocimientos financieros.



TERCERO.- Los motivos de apelación atinente a los intereses y costas no pueden prosperar.

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones ante la obligación de restituir el precio con sus intereses, conforme al artículo 1303 del CC y en cuanto a las costas procede 'su imposición no sólo porque la caducidad es una cuestión resuelta desde hace años por el TS, al sostener que estos contratos son de 'tracto sucesivo'. Además, se alega, ahora, 'ex novo' la petición de la no imposición.

Dice por todas la sentencia de 15 de marzo de 2018, rollo apelación 104/15, en su parte bastante que: 'Tercer motivo: infracción del art. 1.303 CCivil al decretar los efectos de la declaración de nulidad.

El motivo, conformado por dos alegatos bien diferenciados, se desestima: a.-por lo que hace referencia a los rendimientos a restituir por el inversor, la Sentencia no descarta en su parte dispositiva que deban ser los brutos, es decir con inclusión de la retención fiscal como impone la jurisprudencia ( STS de 20/12/16 ), por lo que no apreciamos gravamen alguno en la recurrente ( art. 448.1 LECivil ) quien por lo demás no interesó aclaración alguna en este punto ( art. 214.1 y 2 LECivil ).

b.-en cuanto al pago de los intereses legales del principal desde la fecha de la inversión, hemos de decir que conforme al art. 1.303 CCivil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta en casos similares al presente (SsTS de 25/2, 24/10 y 30/11 de 2.016), la recíproca restitución de prestaciones que impone dicho precepto con el fin de borrar del mundo jurídico el contrato declarado nulo y devolver a las partes a la situación patrimonial anterior a su existencia -la entidad financiera el capital invertido y los clientes los títulos (o su valor tras su venta) y. los rendimientos obtenidos durante su tenencia- viene acompañada necesariamente del abono de intereses , situación distinta a la prevista en los preceptos invocados en el motivo, referidos a los supuestos de incumplimiento negocial ( STS de 16/10/17 , FJ 5.2).

Cuarto motivo: infracción del art. 394.1 LECivil al imponer las costas a la demandada obviando que el caso planteaba serias dudas de derecho.

El motivo, y con él el recurso completo, se desestima.

Esto es así porque se trata de un alegato novedoso, y por tanto cuyo examen y resolución está vetado en la alzada ( art. 456.1 LECivil ). CATALUNYA BANC, S.A. no lo invocó durante la litispendencia al inicio del juicio cuando ya se había publicado la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 12/1/15 sobre la caducidad de la acción a la que hace referencia el motivo para que fuera el Juzgado, encargado de pronunciarse sobre la cuestión en primera instancia, el que valorara si el asunto era ciertamente dudoso desde un punto de vista jurídico a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LECivil ; es más, la entidad hoy apelante postuló en su escrito de contestación que el rechazo de la demanda debía comportar, por la claridad de su tesis defensiva, que el actor fuera condenado al pago de las costas de primer grado (folio 118). Ello nos impide pronunciarnos, en única instancia, sobre una cuestión que no formó parte del debate procesal durante el primer grado jurisdiccional y sobre la que por tanto ninguna decisión, susceptible de revisión, adoptó el Juzgado.'

CUARTO.- Las costas causadas en esta alzada han de ser impuesta a la parte apelante, conforme a los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Barcelona en su Procedimiento Ordinario nº 1204/2014 confirmando la misma y con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.