Sentencia CIVIL Nº 740/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 614/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0818742120178145171

Recurso de apelación 614/2019 -A2

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 32/2018

Parte recurrente/Solicitante: Ruperto

Procurador/a: Xavier Valcarce Santisteban

Abogado/a: CARME SANTISTEBAN SIBILA

Parte recurrida: Belen

Procurador/a: CAROLINA LOPEZ CESAR

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 740/2019

Magistrados:

Dª. María Gema Espinosa Conde

D. Vicente Ballesta Bernal Dª. María Isabel Tomás García

Barcelona, 12 de diciembre de 2019

Ponente: Dª. María Gema Espinosa Conde

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 5 de junio de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 32/2018 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Xavier Valcarce Santisteban, en nombre y representación de D. Ruperto contra la Sentencia de fecha 11/03/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Carolina López César, en nombre y representación de Dª. Belen.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO parcialmente las demandas de divorcio y división de la cosa común promovidas a instancia de D. Ruperto representado por el procurador D. Iván Benjamín Del Barrio Estévez, y de Dª. Belen, representada por la procuradora Dª. Carolina López César.

En consecuencia:

I.- Declaro el DIVORCIO de los expresados con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

II.- Acuerdo la DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN, que se contrae a la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION001.

III.- Establezco las siguientes medidas definitivas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes Luis Carlos y Esmeralda a la madre, Sra. Belen. La potestad parental sobre los hijos se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores.

2.- Se observará el siguiente régimen de comunicación y estancia entre padre e hijos, salvo mejor acuerdo de las partes en interés de los menores.

2.1.- En relación al hijo mayor Luis Carlos que el próximo NUM001 alcanzará la mayoría de edad deberá relacionarse con su padre en función de las necesidades de ambos.

2.2.- Por lo que se refiere a la hija Esmeralda.

Régimen ordinario:

Padre e hija estarán juntos fines de semana alternos desde la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20:00 horas en que la menor deberá ser acompañada al domicilio materno. Entre semana, padre e hija estarán juntos desde la salida del centro escolar, los martes y jueves -salvo que las partes acuerden otros días entre semana- hasta las 20:00 horas en que deberá ser acompañada al domicilio materno.

Los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana o los que constituyan puente escolar, serán disfrutados por el progenitor en cuya compañía corresponda estar a la hija ese fin de semana.

Régimen de vacaciones:

Semana Santa: Se repartirán en dos mitades. La primera comprenderá desde el último viernes lectivo a la salida del colegio hasta el miércoles Santo a las 18:00 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20:00 horas. El disfrute de la primera mitad corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los años impares y viceversa.

El régimen ordinario se reanudará en favor del progenitor que no haya tenido consigo a la menor la segunda parte del régimen de vacaciones.

Verano: Comprenderá el mes de agosto, salvo que las partes incluyan también el mes de julio en función de las actividades de la hija. Se repartirá por quincenas alternas. La primera comprenderá desde el 1 de agosto a las 10.00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas. La segunda comprenderá desde el 15 de agosto a las 20.00 horas hasta el 31 de agosto a las 20.00 horas. El disfrute de la primera quincena corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los años impares y viceversa.

El régimen ordinario se reanudará en favor del progenitor que no haya tenido consigo a la menor la segunda parte del régimen de vacaciones.

Vacaciones de Navidad: Se repartirá en dos periodos. El primero comprenderá desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el día 31 de diciembre a las 10:00 horas. El segundo, desde el día 31 de diciembre a las 10:00 horas hasta el día anterior al reinicio de las clases a las 20:00 horas.

El disfrute de la primera mitad corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los años impares y viceversa.

El régimen ordinario se reanudará en favor del progenitor que no haya tenido consigo a la menor la segunda parte del régimen de vacaciones.

4.- Se atribuye, por razón de la guarda, a la Sra. Belen el uso y disfrute de la vivienda, así como el ajuar doméstico existente en la misma. El pago de gastos ordinarios derivados de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo de la usuaria de la vivienda.

5.- El Sr. Ruperto deberá satisfacer en favor de sus hijos, en concepto de pensión de alimentos, la suma de 200 euros al mes para cada uno de ellos (400 euros mensuales para ambos). Dicha pensión deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en el núm. de cuenta bancaria que indique la Sra. Belen. Deberá ser actualizada anualmente conforme IPC de Catalunya.

Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores. Los gastos relacionados con la actividad de natación serán satisfechos por mitad.

6.-No procede fijar prestación compensatoria alguna a cargo del Sr. Ruperto y a favor de la Sra. Belen.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Gema Espinosa Conde .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Ruperto se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 11 de marzo de 2019 dictada en los autos de Divorcio seguidos con el número 32/2018 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, siendo parte apelada Dña. Belen.

Solicita la parte apelante se acurde el uso de la vivienda propiedad de ambos cónyuges, y que nunca fue domicilio familiar, a la Sra. Belen por un plazo no superior a cuatro meses y que este pueda ponerse a la venta, y se condicione la guarda y custodia compartida a que por su parte acredite que dispone de una vivienda en la localidad de DIRECCION000.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.-Recurre el Sr. Ruperto el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el que se atribuye a la madre e hijos el uso de la vivienda sita en DIRECCION001, propiedad de ambos litigantes, vivienda que no constituyó nunca el domicilio familiar y en la que se instalaron la Sra. Belen y sus hijos una vez iniciado el proceso matrimonial.

El artículo 233-20 apartado 6 del Libro II del CCCat faculta a la autoridad judicial a sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias, aunque sólo si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos. Contempla el precepto la posibilidad de sustituir o subrogar el uso de la vivienda familiar por otra residencia cuando sea idónea para satisfacer las necesidades de vivienda. Estas residencias pueden ser tanto las viviendas que se usan transitoria o estacionalmente, las conocidas como segundas residencias, como otras susceptibles de uso aunque no sean utilizadas por la familia o sean rentabilizadas por los cónyuges mientras no son necesarias para la familia.

Dispone este precepto que 'La autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos'. Ello no significa que imperiosamente deba atribuirse el uso de estas segundas residencias en defecto de la atribución del uso del domicilio familiar, sino que pueden ponderarse las circunstancias que de todo tipo concurran, tanto personales como familiares, para en función de ello hacer o no dicha atribución.

Para ello debe tenerse muy presente el cambio que el CCCat ha experimentado respecto a la regulación anterior en cuanto al tratamiento de la atribución del uso de la vivienda familiar, o como en el caso que nos ocupa, de otras residencias.

Como reiteradamente se ha señalado por el TSJC debe tenerse en cuenta que el Libro II del Código Civil de Cataluña parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga la disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Si se recoge esta flexibilización respecto al tratamiento del domicilio familiar con mayor razón debe aplicarse cuando estamos ante un inmueble en el que la familia nunca tuvo la sede principal de su convivencia. Con la nueva regulación se quiso poner freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a proteger a uno de los titulares dominicales en detrimento del otro.

No habiendo constituido nunca el domicilio familiar, entendiendo por tal aquél en el que la familia hace sede principal de su convivencia, no existe fundamento legal para que se limite la libre disposición de este inmueble por sus titulares, imponiendo a uno de ellos el gravamen de soportar el uso en exclusiva por el otro cónyuge, salvo la facultad que otorga el apartado sexto del artículo 233-20 del CCCat.

Aplicando este precepto deberá ponderarse entre la necesidad de que los hijos cuenten con una vivienda estable en la que residir y en la que lo hacen sólo desde los últimos meses, y el legítimo interés económico de los litigantes en liquidar el patrimonio común sin cargas adicionales que lo afecten. Esta segunda opción permite a los copropietarios obtener una disponibilidad económica que les facilitará acceder a una vivienda en igualdad de condiciones, bien por compra o de alquiler, si ese fuera su interés.

Pues bien, debe valorarse por un lado que los menores no tienen una vinculación emocional con la vivienda en la que residen ya que nunca fue el domicilio familiar. Por otro lado debe tenerse en cuenta que el Sr. Ruperto con sus actuales ingresos debe hacer frente a la pensión alimenticia que le ha sido impuesta, por un importe de 400 euros, y al abono de la mitad del préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda familiar y que asciende a la cantidad total de 600 euros. Sus ingresos ascienden a la cantidad mensual de aproximadamente 1.700 euros por lo que, deducidas las anteriores cantidades, le resta una cantidad con la que resulta prácticamente imposible acceder a una vivienda que le permita residir cerca de sus hijos.

Atribuido el uso de la vivienda a uno de los cotitulares quedaría inmovilizado el valor de este inmueble, impidiendo al Sr. Ruperto acceder a una vivienda. Si por el contrario no se hace la atribución del uso del inmueble los copropietarios podrán disfrutar de su parte correspondiente tras la división, lo que les permitirá adquirir otra vivienda o acceder a un alquiler, y con ello ambos verán satisfechas sus necesidades habitacionales. Valorando todas estas circunstancias se acuerda no hacer una atribución específica del uso del referido inmueble, pudiendo disfrutar del mismo sus titulares conforme a las reglas de la copropiedad.

En todo caso, la no atribución del uso a ninguno de los titulares supone que quien actualmente lo ostenta deberá cesar en dicho uso. No obstante, a fin de no alterar la dinámica de los hijos durante el presente curso escolar se acuerda que la Sra. Belen se mantenga en el uso de dicha vivienda hasta el 30 de junio de 2020, debiendo a partir de dicha fecha abandonarla, salvo que hubieran alcanzado un acuerdo las partes en otro sentido respecto a la cesación del uso, o hubieran logrado anteriormente un acuerdo sobre la división.

TERCERO.-Se solicita también por el recurrente que se condicione la guarda y custodia compartida de la menor Esmeralda a que por su parte cuente con una vivienda en la localidad de DIRECCION000. No procede realizar en la presente resolución un pronunciamiento condicionado a hechos futuros. Para atribuir la guarda y custodia de un hijo deben tenerse en cuenta las circunstancias presentes, y en caso de valorar que ello sea lo más beneficioso para los menores hacer el pronunciamiento que proceda. No concurriendo ahora la circunstancia que apunta para poder llevar a cabo un sistema de custodia compartida, y desconociendo si en el futuro será la medida más beneficiosa para la hija, no procede hacer pronunciamiento alguno al respecto, pudiendo en su caso, una vez que se haya producido la modificación de circunstancias que pueda sustentarlo, solicitar la modificación de las medidas acordadas a través del correspondiente procedimiento.

CUARTO.-El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no procediendo hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ruperto frente a la sentencia de fecha 11 de marzo de 2019 dictada en los autos de Divorcio seguidos con el número 32/2018 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, siendo parte apelada Dña. Belen, representada por el Procurador Sra. Belen, y ACORDAMOS no haber lugar a la atribución a Dña. Belen del uso de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION001, debiendo proceder a su desalojo el día 30 de junio de 2020, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia; y ello sin hacer condena en las costas de esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.